RESUMO
A proteção ao direito de propriedade intelectual (direito autoral e industrial) ganhou relevo constitucional e possui ampla rede de normas capaz de assegurar ao proprietário pleno direito da obra e/ou invento. Contudo, a realidade demonstra que, a cada dia, uma vasta gama de produtos e criações sofre com o uso indevido da propriedade intelectual, gerando um comércio de produtos pirata que inundam a vida social e causam prejuízo aos consumidores, proprietários legítimos, comércio e ao Estado. Diante de toda legislação existente, não pode o Direito permitir, nem ser omisso à violação ao direito de propriedade intelectual. O presente trabalho cuida de lançar o tema ao debate e demonstrar a responsabilidade de todos a não compactuar com a conduta ilícita do comércio pirata.
Palavras-chave: direito, propriedade intelectual, responsabilidade do Estado, comércio pirata
SUMÁRIO: 1.Introdução. 2.Proteção constitucional e infra-constitucional. 3.Direito do consumidor e propriedade intelectual. 4.Responsabilização civil e propriedade intelectual. 5.Imputação penal da violação da propriedade intelectual. 6.A ação do Estado . 7.A ação do Município . 8.A atuação da sociedade civil. 9.Conclusão. 10.Referências Bibliográficas
1 - INTRODUÇÃO
Na sociedade moderna, a proteção ao direito de propriedade ultrapassou o mero direito ao pedaço de solo, para atingir as mais variadas formas de criação e desenvolvimento intelectual.
Dentro a proteção da propriedade, não se pode olvidar que no final do século XX e no início do século XXI, diante dos inúmeros avanços tecnológicos, o homem passou usufruir de uma vasta capacidade de fontes criação industrial e autoral. Paralelamente, passou a usufruir de meios de "copiar", "utilizar", "confeccionar" produtos e criações sem autorização do proprietário.
Foi, então, necessário ampliar a proteção aos direitos de propriedade intelectual, quer seja autoral (obras literárias e artísticas, programas de computador, domínios na Internet e cultura imaterial), quer seja industrial (patentes, marcas, desenho industrial, indicações geográficas e proteção de cultivares) levando-se em conta que a sociedade deve respeitar tais direitos e não buscar meios de fraudá-los.
Hoje, não se desconhece, a sociedade se depara com um tipo de pirataria, a qual é a apropriação, reprodução e utilização de obras e criações protegidas por direitos intelectuais, sem devida autorização.
Por isso, o Direito veio ampliando o resguardo ao direito de propriedade, elevando-o a condição de direito individual, com respaldo constitucional, ao mesmo tempo que busca, também, conscientizar toda a população da imperiosa necessidade de respeito ao direito de propriedade e criação.
Importante, ainda, não perder a visão de que a utilização indevida de propriedade intelectual implica a perda de incontáveis postos de trabalhos, contribuindo para a redução do recolhimento de tributos, em prejuízo de toda a sociedade.
Estabelecer um parâmetro ético e legal de combate ao produto pirata é uma responsabilidade de todos. O Direito assegura as normas e as sanções. O Direito incumbiu os entes da Federação de agirem para evitar essa fonte ilegal de renda, a qual muitas das vezes, fomenta atos de violência e aumento da criminalidade.
O objetivo deste breve trabalho é mostrar a base legal de proteção a propriedade intelectual e indicar a necessidade de combate ao produto pirata demonstrando as ferramentas jurídicas colocadas a disposição para que a sociedade possa viver sem esse malefício.
2 - PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRA-CONSTITUCIONAL
Quanto de estuda o combate ao comércio pirata, a primeira visão jurídica que se deve ter é da base legal que resguarda a propriedade. Este regime jurídico da propriedade tem seu fundamento na Constituição.
Desde a primeira constituição de 1824, o Brasil sempre primou pela proteção ao direito de propriedade.
Inicialmente, dentro do Estado liberal, a propriedade era livre, mas com o advento do Estado Intervencionista a propriedade encontrou o limite de sua função social, o que não indica a utilização ilegal.
É importante destacar que função social da propriedade não é justificativa ou autorização para utilização ilícita da propriedade.
A Constituição aborda a propriedade, no sentido mais amplo, incluindo todo tipo de propriedade, tanto a material, nela entendida a móvel e a imóvel como a imaterial nela entendida a propriedade intelectual e créditos, entre outros.
Referente ao conceito constitucional de propriedade, explica Bastos (2004. P. 128):
"O conceito constitucional de propriedade é mais lato do que aquele de que se serve o direito privado. É que do ponto de vista da Lei Maior tornou-se necessário estender a mesma proteção, que, no início, só se conferia à relação do homem com as coisas, à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que hoje não o são na medida em que haja uma devida indenização da sua expressão econômica".
A Carta Constitucional de 1988 é clara ao assegurar o direito de propriedade. Disciplina o art. 5º, da CF.:
"(...)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;
(...)
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;"
Resta demonstrado, que a Carta Maior assegurou total defesa ao direito de propriedade intelectual, quer o autoral, quer o industrial.
Como se vê, na lição de José Tarcizio de Almeida Melo (2008. P. 340) "a propriedade sobre a obra é considerada direito exclusivo do autor, que autorizará sua utilização ou reprodução"
Lado outro, acerca da proteção constitucional de inventos e patentes, Gilmar Mendes et alli ( 2008. p. 430) anota:
"tem-se aqui, pois,garantia institucional quanto ao direito de propriedade industrial, que obriga o Poder Público a instituir o sistema de proteção e a preservá-lo, tendo em vista os contornos estabelecidos pela Constituição. Assim, assegura-se proteção, por tempo determinado , aos autores de inventos industriais"
O Brasil optou, pois, pelo respeito à propriedade, na sua forma de propriedade privada, propriedade autoral de inventos, de marcas, de indústria e comércio e de nomes de empresas, bem de família e propriedade pública.
Para tanto, abaixo da base constitucional, criou uma ampla gama de legislação capaz de garantir a efetividade dos preceitos da Carta Magna.
No que tange a essa legislação infra-constitucional, destaca-se a Lei 5988/73 (Revogada pela Lei nº 9.610/ 98, excetuando-se o art. 17 e seus §§ 1º e 2º ), Lei nº 8.078/90 ( Código de Defesa do Consumidor) , Lei nº 8137/90, Lei 9279/96 (Lei de Patentes), Lei n.o 9.456, de 25.04.97 (Lei de Cultivares), Lei n.o 9.609, de 19.02.98 (Lei de Software), Lei 9610/98 (Direitos Autorais), e Lei 10695/2003, além de Decretos, Medidas Provisórias e outras normas.
Tem-se uma cadeia de normas capazes de respaldar e garantir o direito de propriedade intelectual.
Dessa cadeia de normas, urge fazer uma breve análise de três áreas: o direito do consumidor, o direito civil e o direito penal.
3 - DIREITO DO CONSUMIDOR E PROPRIEDADE INTELECTUAL
Não se pode olvidar que o comércio de produto pirata representa uma agressão ao direito do consumidor, induzido, por módico preço, a comprar produto de qualidade duvidosa e/ou perigosa.
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) - Lei 8078/90, é claro ao estabelecer a proteção contra produtos ilícitos, bem como a responsabilidade do fornecedor (arts. 12 ao 25).
Importante lembrar que para proteger o consumidor, cada tipo de produto está submetido a regras próprias e a um determinado padrão de qualidade.
Desta maneira, a aquisição de bem "pirateado" indica uma lesão ao consumidor, o qual paga por produto não referendado, sem garantia e sem qualidade.
Na maioria dos casos, o consumidor descobre a lesão que sofre, quando o preço do barato sai caro nos danos que o produto provoca.
Não se esquece, de igual forma, a responsabilização penal que a Lei 8078/90 impeliu em seus arts. 61 a 80, para punir criminalmente aqueles que geram danos aos consumidores.
Interessante anotar que para eficaz e eficiente aplicação de suas normas, o CDC estipulou uma ampla cadeia de defesa ao consumidor (arts. 81 e seguintes), a qual deve ser utilizada para reprimir o comércio pirata, alijando esses produtos do mercado.
4 - RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL E A PROPRIEDADE INTELECTUAL
A esfera civilista do direito não deixou de proteger a propriedade, ao contrário, sempre indicou forte vertente de amparo ao direito capitalista de propriedade.
O Código Civil de 1916 já abordava o tema, na visão liberal de sua concepção original, a qual foi evoluindo com o correr dos anos do século XX com a implantação do prisma constitucional da função social.
Foi nessa ótica que o Código Civil de 2002 veio tratar a propriedade, até pela forte norma e princípios sociais contidos da Carta Cidadã de 1988.
Tanto assim que esse tratamento fica claro no primeiro artigo do Título III que aborda a Propriedade:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais ( v.n.) e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Ao lado do Código Civil, que aborda a propriedade de forma ampla, a legislação disciplinou eficaz gama de proteção e responsabilidade civil pelo uso indevido da propriedade industrial e autoral.
O direito autoral é tratado, além da Constituição Federal, na Lei nº 9.610/98.
Já a defesa civil da propriedade industrial encontra amparo na Carta magna e na Lei 9279/96.
Os dois diplomas buscam de forma clara, sem suprimir a responsabilidade civil, ampliar a defesa do autor da propriedade intelectual, buscando assegurar o impedimento indevido da propriedade e a reparação pelo uso ilícito.
5 - IMPUTAÇÃO PENAL DA VIOLAÇÃO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL
A imputação penal pelo delito de violação ao direito de propriedade intelectual é tratada no ordenamento jurídico brasileiro, quer seja na Lei 9279/96, quer no Código Penal.
Lembro que a responsabilização penal da conduta violara do direito autoral, ganha destaque, mormente diante de certas posições, lilitutianas, que buscam sustentar que a conduta possui o respaldo social.
Não há respaldo social ao delito, qualquer que seja a magnitude do crime. Essa visão opaca, não pode merecer e não merece o amparo do direito.
É preciso acabar com a visão errônea, a qual assevera que sociedade,, às vezes, enxerga no vendedor de produtos pirata apenas o trabalho para a sua manutenção. A Lei não lhe impede o trabalho, mas cobra e exige que trabalhe como qualquer cidadão, de forma lícita e digna, comercializando produtos originais, mesmo obtendo lucro menor.
Da mesma forma, a não se pode concordar com o argumento de que os artigos pirateados e contrabandeados são comercializados a todo instante, com aceitação de elevada parcela da sociedade, grande consumidora desses produtos, e diga-se, pelo próprio Estado que, ao invés de coibir esse comércio, o incentiva, autorizando a abertura dos denominados "shoppings populares", cujos carros chefes são as mercadorias pirateadas.
A abertura de "shopping popular" não indica a legalização do comércio ilegal, se o Estado cumprir a legislação, buscando afastar o ilícito e não prestigiá-lo.
Não se pode alegar, também, que o delito é violação a pequeno direito. A título exemplificativo, Eduardo Pimenta e Rui Carlos Pimenta (2005, p. 125) bem elucidam a questão:
"no direito autoral o que seria o pequeno direito? Aquele de menor alcance econômico, ou aquele com a simples utilização de uma única obra intelectual? Por vezes, devemos constatar que a simples utilização tem repercussão econômica superior ao valor de um veículo popular.
A cópia de 30 segundos de uma música, que veio a ser inserida em um comercial, sem a devida autorização do titular de direitos autorais, aparentemente poderia se tratar de um ilícito insignificante; porém, a sua repercussão em prejuízo econômico é por vezes de uma quantificação superior aos 500 salários mínimos. Atos que por vezes implicam na associação de diversas pessoas físicas ou jurídicas para a prática deste ilícito.
Fica-nos o pensamento: se o Estado não faz respeitas as suas leis, abrindo prerrogativas de insignificância, o crime organizado se impõe, e o maior prejudicado é a sociedade e o criador intelectual".
No que tange à propriedade industrial, a Lei 9279/96 trata dos crimes nos art. 183 ao art. 210, abordando os delitos contra as patentes, contra os desenhos industriais, contra as marcas, crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda, crimes contra indicações geográficas e demais indicações, crimes de concorrência desleal.
Lembro que nos crimes previstos na Lei 9279/96 somente se procede mediante queixa, salvo quanto ao crime do art. 191 da referida Lei, em que a ação penal será pública.
Em uma análise do direito criminal, acerca dos delitos contra a propriedade industrial, felizmente, não se encontra divergência de aplicação ou teorias absolutórias, criadas contra legem, mas ao bel prazer o aplicador, sob o entendimento de que a sociedade é conivente com o delito.
Questão de debate e que merece maior responsabilidade do Poder Judiciário é a imputação penal do para a violação de direito autoral, a qual é tratada no Código Penal:
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.
Acerca da tutela prevista no art. 184, destaca Cezar Roberto Bitencourt (2006, p. 422-423):
"O bem jurídico protegido é o direito autoral que, na verdade, constitui um complexo de direitos - morais ou patrimoniais - nascidos com a criação da obra. Em outros termos, o objeto jurídico da proteção penal é a propriedade intelectual. Os direitos autorais abrangem os direitos de autor e os direitos que lhe são conexos.
Direitos conexos aos do autor são os relativos à interpretação e à execução da obra por seu criador, considerando-se como tais a gravação, reprodução, transmissão, retransmissão, representação ou qualquer outra modalidade de comunicação ao público. O direito de arena também constitui um direito conexo ao do autor.
A locução "violar direitos do autor" adquiriu abrangência ampliada para significar violação de todo e qualquer direito autoral, inclusive aqueles denominados conexos. Os direitos de autor nascem com a criação e utilização econômica de obra (intelectual, artística, estética, científica literária, escultural ou cultural) e decorrem do próprio ato de criação; podem ser morais e patrimoniais."
Neste entendimento, não se pode concordar ou referendar a visão opaca de que o delito do "crime de venda de produto pirata" encontra respaldo no princípio da adequação social, cujas condutas proibidas podem abranger aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade. Essa falácia não pode prosperar e não encontra amparo no Direito.
Acerca do tema, o Des. José Antonino Baía Borges (Ap. crim n° 1.0056.08.172625-1/001 – TJMG. 2010) ponderou, com sapiência:
"(...) é da filosofia o princípio segundo o qual não é a freqüência de um hábito que lhe confere legitimidade.
De outro lado, não penso que se possa ter como socialmente aceita uma conduta que se apresenta como ponto de saída de uma enorme rede de crime organizado.
Também não pode ser tida como socialmente adequada uma conduta que viola bem jurídico protegido constitucionalmente.
Vale lembrar que a Constituição Federal dispõe em seu art. 5º, inciso XXVII, que "aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar".
Cabe registrar que os direitos autorais são hoje tratados na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que, cabe destacar, atenta às inovações tecnológicas, prevê, expressamente, em seu art. 46, que não constitui ofensa aos direitos autorais "a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro", ou seja, a cópia de músicas ou de filmes, baixados via internet, não constitui violação do direito autoral, para uso privado, sem finalidade de lucro".
Igual posicionamento possui o Des. Júlio Cezar Guttierrez (Ap. crim n° 1.0024.07.523666-1/001 – TJMG. 2010):
"A análise acurada da questão mostra resultado jurídico desvalioso, qual seja, a usurpação de direitos autorais de terceiros, de forma concreta e com finalidade lucrativa, contribuindo para a falsa formação, no inconsciente daquela comunidade, de tratar-se de prática lícita.
O argumento de que o poder público de certa forma é condescendente com a atividade aqui apontada como ilegal desconsidera a ampla campanha nacional em torno da pirataria.
Inclusive, recentemente, em maio de 2009, o Governo lançou o Plano Nacional de Combate à Pirataria, incluindo 23 medidas que serão implantadas entre 2009 e 2012 para impedir a distribuição de produtos piratas, porque além de causar prejuízos aos autores e demais pessoas envolvidas com a obra, geram prejuízos ao governo da monta de "R$30 bilhões em impostos por causa da pirataria", consoante notícia veiculada no site http://clippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2009/5/29/piratariacausa-perdas-de-r-30-bi-em-impostos.
Ademais, aceitar a falsificação como conduta irrelevante desmerece e aniquila o trabalho de artistas, produtores, fonógrafos, empresas de radiodifusão e de todos aqueles envolvidos com a produção da obra, o que não pode ser aceito pelo ordenamento jurídico pátrio. "
Por fim, cabe registrar que, a respeito da questão, o Supremo Tribunal Federal assim se manifestou, em recente julgamento:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. VENDA DE CD'S piratas. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. IMPROCEDÊNCIA. NORMA INCRIMINADORA EM PLENA VIGÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A conduta do paciente amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal. II - Não ilide a incidência da norma incriminadora a circunstância de que a sociedade alegadamente aceita e até estimula a prática do delito ao adquirir os produtos objeto originados de contrafação. III - Não se pode considerar socialmente tolerável uma conduta que causa enormes prejuízos ao Fisco pela burla do pagamento de impostos, à indústria fonográfica nacional e aos comerciantes regularmente estabelecidos. IV - Ordem denegada" (HC 98898 / SP - SÃO PAULO; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; julgamento: 20/04/2010; publicação: DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010).
O TJMG, apesar de vozes minoritárias, tem se firmado pelo combate ao delito:
"PENAL - PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL - ART. 184, § 2º DO CP - OBRA INTELECTUAL FALSIFICADA - ATIPICIDADE PENAL DO FATO - TESE DEFENSIVA REJEITADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - APELO DESPROVIDO. Tipifica o crime de violação de direito autoral a venda ou exposição à venda de obra intelectual falsificada - art. 184, § 2º, do Código Penal, exigindo o delito o dolo genérico, sendo irrelevante, à sua caracterização, que a falsificação induza terceiro a erro". (Apelação criminal nº. 1.0223.06.195428-3/001, Rel. Des. Eli Lucas de Mendonça, 4ª Câmara Criminal do TJMG, DJ 09/10/2008).
"VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL - CD E DVD PIRATA - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA - APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA - NÃO CABIMENTO - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.- A exposição à venda e o comércio de cd's e dvd's 'piratas' constitui conduta típica, não cabendo aplicar os princípios da adequação social e da intervenção mínima para o fim de se tê-la como atípica. "( APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0056.08.172625-1/001 - COMARCA DE BARBACENA -RELATOR: EXMO. SR. DES. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES - Belo Horizonte, 26 de agosto de 2010) .
"PENAL - VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL - TESES ABSOLUTÓRIAS - INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO - ATIPICIDADE DA CONDUTA POR FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA - PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL - ERRO DE PROIBIÇÃO - DESACOLHIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO - VOTO VENCIDO. - A venda de DVDs falsificados fere bens jurídicos tutelados nos termos do art. 5º, XXVII, da CF/88, desautorizando a declaração de inconstitucionalidade do crime de violação de direito autoral, ou de atipicidade do mesmo à luz do princípio da adequação social. - A qualidade da reprodução de obra intelectual não autorizada não afasta a tipicidade concernente à violação de direito autoral. - O crime de violação de direito autoral, hoje já bastante divulgado mediante a expressão pirataria, é de conhecimento público e notório, não havendo espaço para a pretendida absolvição sob o manto do desconhecimento da proibição legal.V.V. Segundo preconizado pelo princípio da adequação social, as condutas proibidas sob a ameaça de uma sanção penal não podem abranger aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade (Des. Herbert Carneiro)." (APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0024.07.523666-1/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - RELATOR: EXMO. SR. DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ - Belo Horizonte, 03 de fevereiro de 2010) .
Tem-se que diante desse quadro de violações, o qual se prolonga no tempo e se acentua em face das inovações tecnológicas, torna-se necessária a intervenção do Direito Penal não só para resguardar direitos individuais de propriedade intelectual, como também como forma de conscientizar toda a população, na função educativa da pena.
Desta forma, existe eficiente legislação capaz de resguardar a propriedade privada e intelectual.
Cabe, pois, ao Estado, por seus Entes, Poderes e Agentes, exercer a autorização legal e impedir o comércio pirata.