1. A gratuidade da justiça
A questão da gratuidade da justiça é assunto importante em tema de acesso à justiça. A abordagem de Mauro Cappelletti acerca do tema, na obra Acesso à Justiça, trata precipuamente da gratuidade da atividade dos advogados, sob o argumento de que bons advogados são caros. Em segundo plano fica a questão pertinente às custas e despesas do processo.
No Brasil, via Emenda Constitucional 45, de 2004, o constituinte derivado reconheceu que é necessária a efetividade do acesso à justiça como direito fundamental (artigo 5º, XXXV, LV e LXXIV, da Constituição Federal) e positivou seção referente à Defensoria Pública concedendo-lhe autonomia funcional, administrativa e iniciativa de proposta orçamentária.
Acesso à justiça é questão de direitos humanos. O cidadão tem direito ao acesso a uma ordem jurídica justa. Neste contexto, a questão da gratuidade da justiça, que engloba o valor das custas e honorários periciais, tem importância capital.
A Resolução 127 [01], CNJ, de 15.03.2011, dispôs sobre o tema no âmbito da Justiça Estadual de primeiro e segundo graus. Grosso modo, analisaremos o pagamento de honorários de perito, tradutor e intérprete em caso de o processo tramitar sob o pálio da justiça gratuita.
2. Resoluções 35/07 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho e 558/07 do Conselho da Justiça Federal
Na justiça federal e trabalhista a questão é disciplinada por resoluções: 35, de 23 de março de 2007, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, e 558, de 08 de maior de 2007, do Conselho da Justiça Federal.
A primeira regula a responsabilidade pelo pagamento e antecipação de honorários periciais em caso de concessão do benefício de gratuidade da justiça no âmbito da justiça de trabalho de 1º e 2º graus. Impõe aos Tribunais a destinação de recursos orçamentários para o pagamento das despesas resultantes da elaboração de laudos periciais, em processos que envolvam pessoas carentes. Fixa o valor máximo dos honorários periciais o limite de R$ 1.000,00, dos quais poderá ser antecipado o valor máximo de R$ 350,00, sendo o restante pago após o trânsito em julgado da decisão se a parte foi beneficiária da justiça gratuita.
A segunda disciplina o pagamento de honorários a advogados dativos, curadores, peritos, tradutores e intérpretes, nos casos de gratuidade, de forma minudenciada.
3. Assistência judiciária gratuita e acesso à justiça no âmbito da Justiça Estadual
Pois bem. A questão da gratuidade no âmbito da Justiça dos Estados sempre foi um tema polêmico.
O fato é que o legislador federal buscando efetivar o acesso à justiça, amplia os benefícios, sem contudo indicar de onde sairão os recursos para a contrapartida. Além do mais, como a questão não é disciplinada administrativamente no âmbito dos Tribunais Estaduais, como se dá na especializada trabalhista e na comum federal, na prática, poucos são os tribunais nos quais a atividade funciona a contento. Nos demais, ou o benefício não existe ou existe sob condições precárias.
A Constituição Federal, via artigo 5º, LXXIV assegura "...o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". De tal artigo depreende-se que a assistência mencionada é ampla.
3.1 A Lei da Gratuidade (1060/50)
No plano infraconstitucional, a Lei da Gratuidade (Lei 1060/50), que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, nacionais ou estrangeiros residentes no País, prevê modo amplo a extensão da gratuidade para as seguintes isenções:
- das taxas judiciárias e dos selos;
- dos emolumentos e custas devidos aos juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça;
- das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;
- das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios, ou contra o poder público estadual, nos Estados;
- dos honorários de advogados e peritos;
- das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que foi requisitado pela Autoridade Judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade;
- dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.
Para que a parte seja beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita, necessária simplesmente uma simples declaração, na própria inicial, de sua situação de pobreza jurídica, conforme art. 4º, da Lei 1.060/50:
A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
Neste sentido:
Para que a parte obtenha o benefício da assistência judiciária, basta a simples afirmação da sua pobreza, até prova em contrário (RSTJ 7/414; neste sentido: STJ - RF 329/236, JTAERGS, 91/194, bol. AASP 1.622/19) (in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Theotônio Negrão, 27ª ed., Ed. Saraiva, p. 738, art.4º, nota 1b)
Os tópicos referentes ao exame de DNA e ao depósito recursal foram inseridos por leis recentes (Leis 10.317/01 e Lei Complementar 132/09, respectivamente).
A grande questão é que o legislador amplia o rol da gratuidade e não dá ou indica a contrapartida, de onde sairão os recursos para custear as despesas.
3.2 O desvirtuamento da Gratuidade
Como se viu, basta a mera declaração de pobreza jurídica para que se obtenha a gratuidade. Contudo, a facilitação da obtenção, na busca da efetividade do acesso à justiça levou a excessos e desvios de rota.
O benefício da gratuidade foi idealizado para os menos aquinhoados. Todavia, tornou-se uma constância nos foros judiciais seu desvirtuamento: para fugir ao pagamento das custas, pessoas com condições e até abastadas pleiteiam o benefício, em prejuízo aos demais, porque tal fato, em contrapartida, ocasiona o aumento das custas para auxiliar a custear a máquina judiciária.
Por destoar do tema, não se aborda o aspecto do valor excessivo das custas judiciais e como se poderia tornar menos oneroso o sistema. En passant, menciona-se que a Curva de Laffer demonstra que uma tributação exagerada pode ser contraproducente em termos arrecadatórios: quanto mais alto o valor do imposto, menos se paga, quanto menos oneroso, mais abrangente a arrecadação. Enfim, a tributação excessiva estimula a sonegação. Seria como matar a galinha dos ovos de ouro.
Verificando no caso concreto que os requerentes externam sinais de riqueza, incompatíveis com a postulação da Assistência Judiciária Gratuita, benefício destinado àqueles que, efetivamente, não têm condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo à sua subsistência e à de sua família, o benefício pode ser indeferido, ou negado. Assim:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AJG. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE BENS. NUMERÁRIO. Muito embora se possa dizer que, para a concessão da AJG basta a afirmação da parte na inicial, a presunção de carência é juris tantum. No caso dos autos, são detectáveis, desde logo, dados que levam ao afastamento da presunção. Correta se mostra a decisão do juízo a quo, que indeferiu de plano o benefício pretendido, consoante, aliás, lhe faculta a Lei 1060/50. AGRAVO À QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70019495977, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em 15/05/2007)
FURTO DE VEÍCULO. ESTACIONAMENTO. LIVRE ACESSO. SEGURANÇA PÚBLICA. ÔNUS. AJG. SINAIS DE RIQUEZA. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. A utilização de estacionamento fronteiro ao estabelecimento comercial, com livre acesso ao público, ausente sistema de vigilância, diz com questão que afeta a segurança pública. Indevida pretensão de estender o ônus àquele que apenas dela deveria usufruir. Correto o indeferimento da AJG, presentes sinais exteriores de riqueza. Honorários reduzidos em face da complexidade da causa. Deram parcial provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº 70005619416, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 09/10/2003)
De lege ferenda, o Projeto 166, do Código de Processo Civil, confere uma maior liberalidade ao juiz para a averiguação da real necessidade da gratuidade, dando basta aos abusos, sendo que pode averiguar de ofício a real necessidade, in verbis:
Art. 99. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas e as despesas processuais e os honorários de advogado gozará dos benefícios da gratuidade de justiça, na forma da lei.
§ 1º O juiz poderá determinar de ofício a comprovação da insuficiência de que trata o caput, se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos requisitos legais da gratuidade de justiça.
§ 2º Das decisões relativas à que apreciarem o requerimento de gratuidade de justiça, caberá agravo de instrumento, salvo quando a decisão se der na sentença.
4. Gratuidade e exame de DNA
Especificamente quanto ao DNA, no âmbito da grande maioria dos tribunais dos Estados não há estrutura ou disponibilidade financeira para a realização do exame por parte do Estado (Tribunal) nas ações investigatórias e negatórias de paternidade e maternidade. O que há em alguns casos são convênios com Prefeituras, o Governo do Estado ou outras instituições.
Frequentemente em projetos para reconhecimento de paternidade - Projeto Pai Presente do CNJ e outros no âmbito dos Tribunais - são firmados convênios, mas cuja duração na maioria dos casos é limitada ao evento.
Caso emblemático é o do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que firmou parceria com a Faculdade de Medicina da Universidade Federal do Estado (Projeto Pai Presente, CNJ, com a finalidade de realização dos exames de DNA).
Com a finalidade de solucionar de demanda reprimida de solicitação de exames de DNA nas ações investigatórias e negatórias de paternidade e maternidade, o Tribunal mineiro conveniou mais de 200 laboratórios no interior e quase 100 estavam em negociações (até março de 2010) [02].
5. A Resolução 127, CNJ
A parte que nos interessa, porque objeto do tema, é a referente aos honorários do perito, tradutor e intérprete.
A norma federal (Lei 1060/50) atribuiu o exame de DNA como parcela integrante da gratuidade, ampliando o acesso à justiça, contudo, na prática, a norma é letra morta, não cumprida por inúmeros tribunais, face à inexistência de normas e ausência de orçamento.
A Resolução 127, CNJ, veio disciplinar a questão e já não era sem tempo, face à inefetividade e funcionamento disforme. A finalidade é a uniformização do tema, vez que há procedimentos diferenciados nas diversas unidades judiciárias que compõem a Federação.
Com efeito, o artigo 19, CPC, dispõe que, salvo em caso de gratuidade da justiça, cabe às partes promover as despesas dos atos que realizarem e requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até a sentença (caput), bem como prover ao adiantamento, quando os atos forem determinados de ofício pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público (§ 2º).
Ressalva a lei que, em caso de gratuidade, a sistemática é diferenciada, o que induz a necessidade de o Estado arcar com os custos respectivos para o exercício do direito de ação.
5.1 Destinação de parte do orçamento para o pagamento
O artigo 1º da Resolução "recomenda" aos tribunais a destinação, sob rubrica específica, de parte do seu orçamento ao pagamento de honorários de perito, tradutor ou intérprete, para custear, nos processos de natureza cível, a parte sucumbente no objeto da perícia, nos casos em houver o beneficio da justiça gratuita.
O termo "recomenda" induz a observância da autonomia dos tribunais ante as diversas situações concretas, sendo que em muitos os orçamentos estão enxutos. Tudo recomenda que, doravante, haja a destinação específica nos próximos orçamentos a se elaborar. As decisões "recomendatórias" do CNJ têm força oriunda da necessidade de melhor disciplinar o tema e garantir o acesso à justiça, motivo por que os tribunais lhes centrarão particular atenção.
Destacam-se as características dos processos abrangidos pela norma: os processos devem ser de natureza cível e a parte sucumbente beneficiária deve ser sucumbente.
Parte sucumbente é a que teve insucesso na demanda, aquela que não obteve a titularidade do direito material disputado em juízo. Depreende-se que a verba dos peritos, tradutores ou intérpretes pode ser paga ao final, contudo, pode haver a liberação antecipada, consoante se verá.
6. Banco de peritos credenciados
Poderão os tribunais manter banco de peritos credenciados previamente para que sejam designados. A preferência, para a inscrição, se dá nos profissionais inscritos nos órgãos de classe competentes e que comprovem a especialidade na matéria sobre a qual deverão opinar, a ser atestada por meio de certidão do órgão profissional a que estiverem vinculados (art. 2º, Res. 127/2011).
7. Celebração de convênios
Pode o Tribunal de Justiça celebrar convênio com profissionais, empresas ou instituições, para a realização das perícias, sob a condicionante de que haja notória experiência em avaliação e consultoria nos ramos pertinentes (art. 3º).
Para a celebração do convênio é inexigível a licitação, nos termos do artigo 25, II, c/c art. 13, II, ambos da Lei 8.666/93.
A inexigibilidade da licitação decorre da notoriedade e da experiência do profissional, empresa ou instituição.
8. Nepotismo e nomeação de perito
Como se trata de processo judicial, ao juiz da causa incumbe a nomeação do perito, tradutor ou intérprete. Contudo, é-lhe vedada a nomeação de cônjuge, companheiro, parente em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, de magistrado ou de servidor do juízo.
Desse modo, se algum parente do juiz, nos termos do preceptivo acima, for proprietário de laboratório, empresa especializada na perícia, tradutor ou intérprete, não poderá ser nomeado como perito no processo, nos termos ainda, da Res. 07, CNJ.
9. Perícia
A perícia é um munus público, devendo o perito servir sob a fé de seu grau acadêmico, independentemente de termo de compromisso. Entretanto, pode o juiz substituí-lo, desde que o faça de forma fundamentada (art. 4º, parágrafo único), baseando-se em um dos seguintes motivos (art. 424, Código de Processo Civil):
- carecer de conhecimento técnico ou científico;
- sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo, caso em que o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo impor multa ao perito face ao valor da causa e ao prejuízo ocasionado
No que tange especificamente do exame de DNA, de ocorrência mais comum, cremos que se trata de exame simples com veracidade próxima à de 100%, o que dispensa, por razões práticas, a nomeação de assistentes técnicos, bem como a formulação de quesitos. Contudo, como se trata de prova pericial, o regramento é para que se possibilite a indicação dos assistentes técnicos para que possam acompanhar a coleta do material para o objeto do exame.
10. Honorários
Para a percepção dos honorários periciais, de tradutor ou intérprete, em caso de sucumbência da parte beneficiária pela justiça gratuita, são necessários a fixação deles por decisão judicial e o trânsito em julgado da decisão (art. 5º). Todavia, pode haver a antecipação.
Em nítido poder normativo primário, o CNJ estabelece limites e tetos para os valores das perícias.
O juiz fixará o valor dos honorários de acordo com a complexidade da matéria, os graus de zelo profissional e especialização do perito, o lugar e o tempo exigidos para a prestação do serviço e as peculiaridades regionais. Entretanto, a Resolução 127, CNJ, limita o valor a R$ 1.000,00 (um mil reais). Nada obsta, todavia, a fixação de valor maior por parte do juiz, contudo, não será custeado pelo sistema da gratuidade, facultando-se ao perito a cobrança nos termos do artigo 12, Lei 1060/50 [03] (art. 6º, Res. 127, CNJ), o que, na prática, é o mesmo que não haver pagamento, pois depende da alteração das condições financeiras da parte sucumbente, já agraciada pelo sistema judicial da gratuidade.
A resolução obriga a fundamentação do juiz quando fixe valor maior que o limite estabelecido (R$ 1.000,00), e fixa o teto máximo de 05 (cinco) vezes tal limite, ou seja, R$ 5.000,00. A nós a exigência é desnecessária face ao princípio da fundamentação inserto na Constituição Federal (art. 93, IX). Ademais, se estabelece o limite de R$ 1.000,00, entendemos sem razão de ser a estipulação do teto de R$ 5.000,00, isto porque se o juiz verificar que a complexidade da causa impõe o estabelecimento de um valor maior, não pode ser impedido de fazê-lo por uma norma administrativa, mesmo porque o Código de Processo Civil não traz qualquer limitação. Se no âmbito administrativo o valor máximo de R$ 1.000,00 é adotado com vistas a resguardar os cofres estatais e evitar abusos, o que ultrapassar tal valor, se necessário for, não será custeado pelo Estado, mas sim pela parte, na forma o mencionado artigo 12, Lei 1060/50. Além do mais, é da incumbência das partes a impugnação do valor fixado. Neste particular, abusou o CNJ do poder normativo primário.
O juiz fixará os honorários em valor único, mesmo que haja processos incidentes, em razão da natureza da ação principal (art. 6º, § 2º, Res. 127, CNJ).
Acaso o perito solicitar, por necessário para fazer face às despesas com a realização da perícia, pode solicitar o adiantamento das despesas iniciais – lilberação parcial, em valor equivalente a R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), nos moldes do artigo 33, parágrafo único, segunda partes, CPC, efetuando-se o pagamento do saldo remanescente após o trânsito em julgado da decisão.
Em caso de reforma pelo tribunal do decisum, e a parte beneficiada pela gratuidade tornar-se vencedora da ação, deverá a parte adversa, na fase de realização do direito (cumprimento da sentença), ressarcir ao Erário os honorários periciais, sob pena de execução específica da verba [04].
Quanto a este aspecto, entendemos que o credor deverá instruir a memória dos cálculos com a quantia pertinente aos honorários. Entretanto, se assim não o fizer, entendemos plausível que poderá o juiz determinar de ofício o lançamento para o crédito do Estado que custeou as despesas – execução per officium iudicis. Nada obsta, ainda, a execução específica, a cargo das Procuradorias Fazendárias do Estado.
11. O pagamento
Acaso vencida na causa entidade pública, o Tribunal deverá elaborar uma ordem de pagamento específica para o pagamento dos peritos, tradutores ou intérpretes, devendo seguir a ordem cronológica de apresentação, na mesma forma pela qual se dá vedando-se a designação de casos.
De igual forma "o pagamento dos honorários periciais, de tradutor ou intérprete efetuar-se-á mediante determinação do presidente do Tribunal, após requisição expedida pelo juiz do feito, observando-se, rigorosamente, a ordem cronológica de apresentação das requisições e as deduções das cotas previdenciárias e fiscais, sendo o valor líquido depositado em conta bancária indicada pelo perito" (art. 9º).
A intenção é vedar a designação de casos específicos para o recebimento diferenciado o que, em tese, pode configurar improbidade administrativa. Isto porque, de acordo com o artigo 11, Lei 8429/92, "constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições".
A dose subjetiva do administrador público que assim procede afronta o caráter objetivo que deve pautar o trato da coisa pública. A conduta administrativa do gestor da coisa pública deve se pautar pelos princípios constitucionais vetores da Administração Pública (art. 37, CRB/88) dentre os quais o da moralidade e da impessoalidade. Impessoal é o que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas.
O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em conseqüência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo s ser alcançado pela Administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória [05].
De igual forma, a conduta administrativa deve pautar-se pela observância preceitos éticos. Para além da legalidade, conveniência e oportunidade, o padrão moral deve estar presente nas ações (princípio da moralidade), pois nem tudo o que é legal é moral.
11.1 Requisitos para o pagamento
São requisitos para o pagamento dos honorários periciais, de tradutor ou de intérprete:
- requisição expedida pelo juiz do feito;
- determinação do presidente do Tribunal;
- observação rigorosa da ordem cronológica de apresentação das requisições;
- dedução das quotas previdenciárias e fiscais;
- o número do processo;
- o nome das partes e respectivos CPF ou CNPJ;
- o valor dos honorários, especificando se de adiantamento ou se finais;
- o número da conta bancária para crédito;
- natureza e característica da perícia;
- declaração expressa de reconhecimento, pelo Juiz, do direito à justiça gratuita;
- certidão do trânsito em julgado e da sucumbência na perícia, se for o caso;
- endereço, telefone e inscrição no INSS do perito;
-indicação do número da conta bancária do perito.
11.2 Atualização
Quanto à atualização dos honorários, será anual, no mês de janeiro, através de portaria do Presidente do Tribunal e o índice utilizado será o IPCA-E, ou outro índice que o substitua, sendo termo inicial a data do arbitramento e final o efetivo pagamento (art. 9º, § 2º). Contudo, condiciona a norma o reajuste à existência de disponibilidade orçamentária [06].
12. INSS, dados estatísticos e fiscalização
Os artigos 6º e 7º que versam acerca do teto do valor da perícia (R$ 1.000,00) e o valor do adiantamento (R$ 350,00) serão aplicáveis aos honorários periciais devidos pelo INSS em ações de acidente de trabalho (art. 10, parágrafo único).
Como forma de controlar os dados estatístico impõe a resolução que os tribunais façam o controle informatizado dos dados da ação, da quantidade de processos, de pessoas físicas assistidas e o montante pago aos peritos (art. 11).
À Corregedoria de Justiça caberá fiscalizar o cumprimento da Resolução (art. 12).
O prazo para a implementação da resolução é o de 60 (sessenta) dias após a publicação, sendo que esta se deu em 18.03.2011. Contudo, como o orçamento de 2011 já foi planejado, votado e aprovado, na prática, a norma passa a valer para o ano de 2012.
Notas
- Publicada no DJ-e nº 49/2011, em 18/03/2011, pág. 2-3.
- www.tjmg.jus.br/pai_presente/index.html
- "Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita".
- "Art. 7º (...)
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 14ª edição, Rio de janeiro, 2005, Ed. Lumen Juris. 17.
- Art. 10 Os valores de que trata esta Resolução serão reajustados anualmente, no mês de janeiro, por meio de Portaria do Presidente do Tribunal, com base na variação do IPCA-E do ano anterior ou outro índice que o substitua, desde que haja disponibilidade orçamentária.
Parágrafo único. Havendo reversão da sucumbência, quanto ao objeto da perícia, caberá ao Executado ressarcir o erário dos honorários periciais adiantados, sob pena de execução específica da verba.