Direitos sociais e controle jurisdicional de políticas públicas.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo da concretização dos direitos sociais e o controle jurisdicional de políticas públicas, sugere, necessariamente, o estabelecimento de uma sólida teoria da Constituição. Toda a temática desenvolvida gravita no entorno de uma teoria da Constituição capaz de se sobrepor a conjunturas político-econômicas, e refundar uma ordem constitucional pautada na supremacia da Constituição, na força normativa e vinculante dos direitos fundamentais e na consolidação do Estado como instrumento de efetivação das normas constitucionais.

Sem a firme e viva radiação da ordem constitucional no lastro social, sem a consolidação de uma verdadeira "cultura da Constituição", torna-se difícil a efetiva justiciabilidade de políticas públicas. A participação ativa e efetiva da sociedade, por meio das mais diversas organizações sociais e, principalmente, do Ministério Público, é condição inarredável ao processo de educação constitucional.

Neste contexto, mostra-se crucial o papel do Poder Judiciário, enquanto guardião da ordem constitucional e conformador da ação administrativa e legislativa dos demais poderes constituídos. O ordenamento constitucional exige um Poder Judiciário imbuído de "vontade de Constituição", consciente de seu destacado mister na efetivação das normas constitucionais, que não se furte em decidir acerca da adequação das ações governamentais para o implemento dos direitos fundamentais.

Os objetivos e direitos fundamentais que orientam a Constituição gozam de plena força normativa, vinculando todos os poderes constituídos. O Estado constitucional e seus órgãos funcionalmente divididos buscam o fundamento de legitimidade na Constituição. Todos são instrumentos que devem estar à disposição da Constituição, voltados a sua fiel concretização.

Inafastável, portanto, a justiciabilidade de políticas públicas. Muito mais que um poder, o controle de políticas públicas é dever inarredável do Poder Judiciário, a quem compete fazer valer a vontade constitucional. Tal controle não afronta o princípio da separação de poderes, senão o fortalece e nele se justifica, porquanto a separação de poderes deve ser entendida como uma divisão de funções necessária a uma melhor satisfação dos ditames constitucionais.

Para a consolidação dos direitos fundamentais de liberdade e concretização dos direitos fundamentais sociais, urge a consolidação de um ativismo judicial responsável e consciente do lugar de destaque que o Poder Judiciário ocupa no Estado constitucional. O controle jurisdicional de políticas públicas exige um Judiciário forte e independente, capaz de garantir a supremacia da Constituição, ainda que em tempos de conjunturas político-econômicas desfavoráveis.

Embora as questões orçamentárias e a reserva do possível representem graves problemas na implementação de políticas públicas voltadas ao desenvolvimento social, por certo, um dos maiores entraves à consolidação de um efetivo controle jurisdicional de políticas públicas está na insipiência dos mecanismos de participação popular nas decisões políticas, no difícil fortalecimento de uma democracia participativa e de uma cidadania ativa, consciente de seu papel e que exija do Poder Judiciário uma postura comprometida com a Constituição. Fomentar esta cultura de participação popular é também atribuição dos juristas!

6. REFERÊNCIAS

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Notas

1. Para o estudo mais aprofundado acerca da reserva do possível, dos limites orçamentários e da concretização dos direitos fundamentais, pode-se consultar, dentre outros: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e reserva do possível. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
2. O debate sumamente relevante entre direito e economia (law and economics), sobretudo no que toca à eficiência administrativa e a concretização dos direitos fundamentais, encontra uma qualificada abordagem no estudo de Júlio César MARCELLINO JÚNIOR, na seguinte obra: MARCELLINO JÚNIOR, Júlio César. Princípio constitucional da eficiência administrativa: (des) encontros entre economia e direito. Florianópolis: Habitus, 2009.
3. Analisando o fenômeno do Estado de direito a partir de uma perspectiva diacrônica, Sérgio CADEMARTORI divide a progressiva consolidação deste modelo de Estado em "governo per leges", "governo sub lege" e "Estado constitucional de direito". O aparato de dominação per leges constitui-se num poder que se expressa por meio de leis gerais e abstratas, decorrentes da vontade geral. Os atributos de generalidade e abstração da norma jurídica garantem a igualdade formal e afastam o arbítrio da ação governamental, vez que vinculam os poderes às formalidades e procedimentos dispostos em lei. No "governo sub lege" ocorre a vinculação e submissão dos poderes ao Direito, condicionando, além das formalidades e procedimentos da ação governamental, o conteúdo de tal ação, vinculando o governo a determinadas matérias. O Estado constitucional marca o caráter plenamente normativo e vinculante das Constituições, implicando na superação da redução positivista do Direito à lei e do jurídico ao legislativo. Deste modo, os direitos fundamentais passam a se constituir em matérias sobre as quais os poderes do Estado não podem dispor, uma vez que se constituem no fundamento de legitimidade do próprio Estado e expressão inarredável das democracias modernas. A garantia dos direitos fundamentais de liberdade e a concretização dos direitos fundamentais positivos é o dever primeiro do Estado, condição de legitimidade dos poderes constituídos. CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas (SP): Millennium, 2007, p. 06-26.
4. Impende, desde já, estabelecer que o termo "jurisprudência" aqui empregado, e como, de resto, nas demais partes deste ensaio, refere-se ao conjunto de decisões dos tribunais (como normalmente ocorre na cultura jurídica brasileira), diversamente do seu sentido clássico europeu, enquanto estudo da "ciência do Direito" ou o que se pode entender por "teoria geral do Direito". Para o estudo da "jurisprudência" nesse último sentido, pode-se consultar, dentre inúmeros outros, a sempre lembrada "tópica e jurisprudência" de Theodor VIEHWEG. VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia. Traducción de Luis Díez-Picazo Ponce de Leon. Madrid: Taurus, 1964.
5. O aprofundamento do estudo sobre a teoria dos direitos fundamentais pode ser buscado a partir das seguintes obras: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
6. A expressão "Estado liberal de direito" é utilizada pelo simples fato de ter sido consagrada pela ciência política, mesmo não sendo a mais coerente. Em última análise, o atual modelo de Estado também pode ser definido como liberal, já que garante inúmeros direitos individuais e, cada vez mais, diminui sua intervenção na economia, conduzindo-se à forma de Estado mínimo. Em verdade, dever-se-ia falar em "Estado legal", já que, com a derrocada do Estado absolutista e a ascensão do Estado de direito, houve, de fato, uma verdadeira substituição do império da vontade do monarca pelo império da vontade da lei, uma espécie de totem da racionalidade moderna. A lei passou a ser a vontade soberana, sob a qual se colocaram o Estado e os cidadãos. Para um estudo aprofundado acerca do Estado liberal e a passagem para o Estado social, pode-se consultar, entre outros: BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1996; LUCAS VERDÚ, Pablo. Estado liberal de derecho y Estado social de derecho. Madrid: Universidad de Salamanca, 1955; PEREZ LUNÕ, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constituición. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1994.
7. Para um estudo mais aprofundado acerca do neoconstitucionalismo, pode-se consultar: CARBONELL, Miguel (Coord.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005; CARBONELL, Miguel (Coord.). Teoría del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: trotta, 2007; SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo; Coimbra: Revista dos Tribunais; Coimbra Editora, 2009, p. 09-49.
8. Sobre o positivismo jurídico crítico, pode-se estudar a teoria do garantismo jurídico do jurista italiano Luigi FERRAJOLI, que pode ser considerado um sofisticado modelo de positivismo jurídico crítico, que pretende a sólida limitação dos poderes públicos constituídos (Estado de direito) e efetiva defesa dos direitos fundamentais, mas sem incorrer nos graves déficits de legitimidade e indeterminação do ativismo judicial ponderacionista (argumentação de princípios). Para um estudo aprofundado do garantismo jurídico: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Coord.). Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005; CADEMARTORI, 2007, passim; FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: una discusión sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006; FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000; FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoria del diritto e della democrazia. Roma: Laterza, 2007.
9. O estudo mais aprofundado acerca da teoria dos princípios constitucionais pode ser buscado em: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000; CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. 1. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá, 2010; ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
10. Debatendo acerca desse novo modelo de Estado de direito, o constitucionalista Paulo BONAVIDES ensina que, "com a queda do positivismo e o advento da teoria material da Constituição, o centro de gravidade dos estudos constitucionais, que dantes ficava na parte organizacional da Lei Magna – separação de poderes e distribuição de competências, enquanto forma jurídica de neutralidade aparente, típica do constitucionalismo do Estado Liberal – se transportou para a parte substantiva, de fundo e conteúdo, que entende com os direitos fundamentais e as garantias processuais da liberdade, sob a égide do Estado social". BONAVIDES, 2000, p. 584.
11. Os marcos iniciais do Estado social de direito, conforme largamente difundido por historiadores e estudiosos da ciência política, são as constituições mexicana de 1917 e alemã de 1919 (Constituição de Weimar). Entretanto, a evolução do modelo estatal intervencionista, com o reconhecimento normativo dos direitos sociais, pode ser notada na Alemanha desde a segunda metade do século XIX, em concomitância com a crise do modelo liberal-individualista de Estado. Assim, pode-se adotar como termo inicial do Estado social, ainda que sob um prisma muito mais formal que substancial, o governo do Kaiser prussiano Otto Von Bismarck. Cabe ressaltar, por outro lado, que durante o século XIX o papel constitucional dos direitos sociais se resumia ao de meras cláusulas políticas de compromisso, no mais das vezes promovidas por elites conservadoras ou liberais reformistas que pretendiam legitimar o Estado liberal, caracterizado pelo baixo intervencionismo para a contensão das desigualdades sociais, na tentativa de desarticular os movimentos sociais que buscavam um reconhecimento mais amplo de seus interesses. Exemplo paradigmático desse momento histórico é justamente o Estado social autoritário de Bismarck, onde os direitos sociais refletiam verdadeiras concessões outorgadas ex principis por oportunismo político e na intenção de neutralizar as crescentes demandas sociais, muito longe de se constituírem em verdadeiras conquistas decorrentes dos movimentos sociais organizados. Para um estudo mais aprofundado acerca da evolução do Estado social e da efetivação dos direitos sociais, pode-se consultar: PISARELLO, Geraldo. Del Estado social legislativo al Estado social constitucional: por una protección compleja de los derechos sociales. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, n.° 15, Alicante: Isonomia, 2001, p. 81-107.
12. Segundo Fábio Konder COMPARATO, o autor pioneiro nesta reclassificação das funções do Estado foi Karl Loewenstein, para quem a nova tripartição dos poderes é a de policy determination, policy execution e policy control, com a substituição da lei pela política pública, mantendo-se a mesma separação entre a declaração, a execução e o juízo de revisão. COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista dos Tribunais, ano 86, n. 737, março, São Paulo, 1997, p. 17.
13. O debate acerca da categoria "políticas públicas" e seu controle judicial já foi iniciado alhures, sendo aqui ampliado para a análise de jurisprudência. Neste sentido, pode-se consultar: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Considerações acerca do controle jurisdicional de políticas públicas. In: ABREU, Pedro Manoel; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Org.). Direito e processo: estudos em homenagem ao Desembargador Norberto Ungaretti. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, v. 01, p. 233-250.
14. BUCCI, Maria Paula Dallari. As políticas públicas e o Direito Administrativo. Revista Trimestral de Direito Público, n. 13, São Paulo: Malheiros, 1996, p. 135.
15. COMPARATO, 1997, p. 18.
16. Nas palavras de DWORKIN: "Los argumentos de principio se proponen establecer um derecho individual; los argumentos políticos se proponen establecer um objetivo colectivo. Los principios son proposiciones que describen derechos; las políticas son proposiciones que describen objetivos". DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Guastavino. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1989, p. 158 e ss.
17. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 259.
18. Idem, p. 241.
19. Segundo constata BUCCI, a exteriorização das políticas públicas se afasta de um padrão uniforme e claramente apreensível pelo ordenamento jurídico. Por vezes, podem ser instituídas por leis, como a Política Nacional de Recursos Hídricos – Lei n. 9.433/97; outras vezes, são consubstanciadas em emendas constitucionais, como no caso do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – FUNDEF, criado pela Emenda Constitucional n. 14/96 e sucedido, mais recentemente, pelo Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais de Educação – FUNDEB, criado pela Emenda Constitucional n. 53/06; em outros casos, podem ainda decorrer de atos administrativos isolados ou ordenados em programas, como as políticas de transporte municipal. Idem, p. 257.
20. Na literatura jurídica latino-americana, para uma análise extremamente abalizada acerca da concretização dos direitos sociais, pode-se consultar: ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2002.
21. COMPARATO, 1997, p. 18-19.
22. VIANNA, Luiz Verneck, et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 15 e ss.
23. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler, vol. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 09 e ss.
24. APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2008, p. 259.
25. No sentido da vedação do controle judicial de políticas públicas: Recurso Especial n. 63.128, Rel. Min. Adhemar MACIEL, Sexta Turma, julgado em 11 de março de 1996; Recurso Especial n. 169.876, Rel. Min. José DELGADO, Primeira Turma, julgado em 16 de junho de 1998. Disponível em: <http: //www.stj.jus.br>. Acesso em: 08 set. 2010.
26. Sobre a análise do princípio da separação de poderes e a justiciabilidade de políticas públicas, pode-se consultar, entre outros: CRISTÓVAM, 2007, p. 242 e ss.
27. BUCCI, 2002, p. 275.
28. Conforme dispõem os artigos 165 e seguintes da Constituição de 1988, o orçamento é composto por três leis orçamentárias, todas de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, quais sejam: o plano plurianual, que estabelece as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública federal para as despesas de capital, outras delas decorrentes e para os programas de duração continuada; a lei de diretrizes orçamentárias, que compreende as metas e prioridades da Administração Pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício subseqüente, bem como, orienta a elaboração da lei orçamentária anual, dispõe acerca de alterações na legislação tributária e estabelece a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento; e, a lei orçamentária anual, que trata da previsão de receita e fixação de despesa, do orçamento fiscal dos poderes da União, do orçamento de investimento das empresas em que a União detenha a maioria do capital social com direito a voto e do orçamento da seguridade social.
29. Ação Civil Pública n. 2004.72.00.017675-8, da Justiça Federal de Florianópolis (SC). Julgada em 29.03.2007, pelo Juiz Federal Zenildo BODNAR. Sentença confirmada integralmente, em grau de apelação, pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em 26.08.2009, em acórdão da lavra da Desembargadora Federal Marga Inge Barth TESSLER. Disponível em: <http: //www.trf4.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2010.
30. Recurso Especial n. 1041197 – MS, da Segunda Turma do STJ. Julgado em 25.08.2009, em acórdão da lavra do Ministro Humberto MARTINS. Publicado no DJ em 16.09.2009. Disponível em: <http: //www.stj.jus.br>. Acesso em: 08 set. 2010.
31. GUASTINI, Riccardo. Lezioni di teoria costituzionale. Torino: Giappichelli, 2001, p. 26.
32. Para uma análise do princípio da ponderação e da teoria dos princípios em Robert ALEXY, pode-se consultar: CRISTÓVAM, 2010, passim.
33. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 494-99.
34. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 410715 – SP, da Segunda Turma do STF. Julgado em 22.11.2005, em acórdão da lavra do Ministro Celso de MELLO. Publicado no DJ em 03.02.2006. Disponível em: <http: //www.stf.jus.br>. Acesso em: 08 set. 2010.
35. No mesmo sentido: Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 595595 – SC, da Segunda Turma do STF. Julgado em 28.04.2009, em acórdão da lavra do Ministro Eros GRAU. Publicado no DJ em 28.05.2009; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 594018 – RJ, da Segunda Turma do STF. Julgado em 23.06.2009, em acórdão da lavra do Ministro Eros GRAU. Publicado no DJ em 06.08.2009. Disponível em: <http: //www.stf.jus.br>. Acesso em: 08 set. 2010.
36. SARLET, 2007, p. 357.
37. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 367432 – PR, da Segunda Turma do STF. Julgado em 20.04.2010, em acórdão da lavra do Ministro Eros GRAU. Publicado no DJ em 13.05.2010. Disponível em: <http: //www.stf.jus.br>. Acesso em: 08 set. 2010.
38. SARLET, 2007, p. 339 e ss.