RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar a possibilidade de aplicação da Lei Maria da Penha a homens vítimas de violência doméstica. Nesse conspecto, aborda-se possível inconstitucionalidade, bem como se propõe soluções interpretativas para problema. Para tanto, realiza-se uma pesquisa básica, com abordagem qualitativa, de objetivo exploratório, e com delineamento bibliográfico e documental, concluindo não ser necessária a declaração de inconstitucionalidade da lei, bastando que se estenda sua aplicação aos homens, de modo a respeitar o princípio da isonomia.
Palavras-chaves: Lei Maria da Penha; Lei 11.340/2006; aplicação; homens; constitucionalidade.
1.INTRODUÇÃO
A Lei 11.340 de 07 de agosto de 2006 recebeu o nome de Lei Maria da Penha como forma de homenagear uma cearense que se tornou ícone da luta pela defesa dos direitos humanos das mulheres. Maria da Penha Fernandes foi vítima de incontáveis agressões de seu então marido, as quais lhe causaram traumas físicos [01] e psicológicos irreversíveis. Inconformada com a ineficiência estatal na persecução criminal, buscou a condenação do Estado brasileiro no cenário internacional, alcançando a vitória na Comissão Interamericana sobre Direitos Humanos, órgão da OEA.
Assim, atendendo a um anseio internacional, essa lei foi elaborada visando à máxima efetividade dos direitos fundamentais das mulheres, tendo em vista a freqüente violação desses, principalmente diante da violência sofrida no âmbito familiar e doméstico.
Sob esse diapasão, o ordenamento jurídico brasileiro criou diversos mecanismos destinados a assegurar uma existência digna às mulheres. Entretanto, com suporte numa pretensa busca pela igualdade material, levou a efeito uma desequiparação nas relações de gênero, na medida em que se estabeleceu um sistema de proteção aplicável somente às mulheres, ao menos a princípio.
Essa situação, contudo, suscitou bastante discussão, porquanto muitos vislumbraram inconstitucionalidade na lei por violação ao princípio da isonomia, haja vista, dentre outros fatores, que o art. 5º, inc. I, da Constituição Federal prevê a igualdade, em direitos e obrigações, entre homens e mulheres (BRASIL, 1988).
Malgrado o Superior Tribunal de Justiça tenha afirmado a constitucionalidade da lei [02], a controvérsia não cessou, tanto que tramita no Supremo Tribunal Federal a Ação Declaratório de Constitucionalidade nº. 19, que tem por objeto os artigos 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006. [03] Além disso, vários juízes vêm suscitando sua inconstitucionalidade ou estendendo sua aplicação a homens [04], como forma de sanar a possível violação ao citado princípio constitucional. Do mesmo modo, a doutrina não é uníssona, havendo renomados doutrinadores defendendo posições antagônicas. [05]
Em que pese o entendimento diverso, sustenta-se, aqui, ser inconstitucional a interpretação literal da Lei 11.340/2006, conforme se passará a demonstrar. Então, como forma de salvar tal norma, propõe-se uma interpretação conforme a Constituição, de modo a ampliar seu âmbito de incidência, ao menos diante de certas situações.
Essa é uma questão que levanta divergência tanto na doutrina quanto na jurisprudência, e que, por ora, passa-se a explicitar.
2.possibilidade de aplicação da Lei 11.340/06 a homens vítima de violência doméstica e familiar
Antes de mais nada, deve-se deixar claro que as leis não devem tratar todos igualmente para respeitar o princípio da isonomia. É um mito pensar que igualdade significa tratar todos da mesma forma. Do mesmo modo, é uma falácia dizer que a lei não pode fazer distinção. Ao contrário disso, a finalidade de toda lei é fazer distinções, veja-se, v. g., o Código de Defesa do Consumidor – que diferencia a todo tempo fornecedores e consumidores –, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso – que dão tratamento ímpar a certo grupo de pessoas. O cerne da questão é saber se a distinção é ou não constitucional, o que deve ser feito com base em critérios, conforme se demonstrará adiante.
Nesse conspecto, analisar-se-á a Lei Maria da Penha, a qual promove distinção de gênero, partindo do pressuposto de que toda a mulher, no âmbito familiar ou nas relações íntimas de afeto, é vulnerável. Conforme já salientado, entende-se ser inconstitucional sua interpretação literal, haja vista ferir o princípio da igualdade. Com fito de demonstrar isso, cumpre trazer a lume e aplicar os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, contido em seu livro "Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade".
Segundo Mello (2009), a máxima de Aristóteles (vale dizer, "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais", a qual Rui Barbosa acrescentou a expressão "na medida de suas desigualdades") [06] não esgota o princípio. Muito embora sirva como um ponto de partida e esteja filosoficamente correta, ela não resolve nada em termos jurídicos concretos. Isso porque não se explica quem são os iguais, quem são os desiguais, nem quem estipula a medida das desigualdades. Pensando nisso, Celso Antônio Bandeira de Mello cria critérios/elementos que possibilitam aferir se determinada situação concreta respeita ou não o princípio da igualdade.
A par disso, para se aferir, por exemplo, se uma lei respeita a isonomia, deve-se realizar – em termos simplórios – o seguinte procedimento: 1º) estabelecer o fator adotado como critério discriminatório; 2º) estabelecer a correlação lógica abstrata entre o fator de discrímen e a desequiparação procedida (exame da razoabilidade); e 3º) analisar se a correlação do item anterior está respaldada por interesses protegidos na Constituição. (Mello, 2009).
A fim de aclarar o raciocínio, cabe aplicá-lo à Lei 11.340/2006. Primeiramente, é fácil notar que o fator discriminatório adotado por essa norma foi o sexo. Nessa esteira, criou-se distinção entre pessoas do sexo feminino e masculino, tendo conferido àquelas um tratamento mais benéfico em detrimento destes. [07] Até aqui não há problema algum, pois, conforme dito, as leis são criadas justamente para estabelecer distinções. Neste caso, entendeu-se que as mulheres são seres que merecem atenção especial, dado o contexto de violência e submissão que freqüentemente se encontram inseridas.
Em segundo lugar, procedeu-se a seguinte desequiparação: essa lei é aplicável apenas em favor das mulheres. Portanto, em tese, só seria cabível o deferimento de medidas protetivas que obriguem o ofensor em favor de mulher; só seria possível prender em flagrante – diante de crimes puníveis com detenção – pessoas que agredissem mulheres; apenas os agressores de mulheres não fariam jus aos benefícios da Lei 9.099/95, tais como a transação penal e a suspensão condicional do processo.
É neste ponto que se vislumbra a violação ao princípio da igualdade, porquanto não há relação lógica entre o fator de discrímen adotado e a desequiparação procedida. Para exemplificar, imagine-se a seguinte situação hipotética: um pai que espanca sua filha de 10 (dez) anos, causando-lhe lesões corporais de natureza leve, pode ser preso em flagrante, será indiciado em inquérito policial, poderão ser decretadas medidas protetivas em seu desfavor (tais como afastamento do lar, proibição de contato e aproximação, dentre outras), e não fará jus aos benefícios da Lei 9.099/95. De outra face, se praticasse esse mesmo ato contra um filho de 10 (dez) anos, ao invés de uma filha, o autor não poderia ser preso em flagrante, não seria indiciado em inquérito, e poderia gozar da transação penal ou suspensão condicional do processo. Note-se que disparidade.
Demais disso, entende-se também ser inconstitucional por não respeitar totalmente o terceiro critério elencado por Celso Antônio Bandeira de Mello. Ou seja, além de não fazer sentido a desequiparação procedida (não haver relação lógica entre o fator de discrímen e a distinção feita), não existe plena afinidade em concreto entre a relação acima apontada e os valores protegidos pelo ordenamento constitucional. Nesse conspecto, insta salientar que essa lei, de acordo com seu art. 1º, encontra fundamento no § 8º do art. 226 da Constituição Federal, o qual pugna pela assistência estatal de cada um dos integrantes da família, e não apenas daqueles do sexo feminino. Portanto, a pretexto de atender determinações constitucionais, olvidou a tutela dos direitos de uma série de homens tão vulneráveis ou mais que as mulheres, como é o caso das crianças e idosos que freqüentemente são vítimas de violência doméstica. (CARVALHO, 2009).
Sob esse diapasão, vale apena conferir o magistério de Carvalho (2009, p. 108), que comunga com as idéias supra expostas:
Veja-se que o preâmbulo da lei ora examinada remete ao artigo 226, § 8º, da Constituição, que diz: "O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações". Percebe-se facilmente que a promessa constitucional não foi integralmente realizada, pois a lei somente cuidou de proteger a mulher vitima da violência doméstica, não os demais membros da família, apesar de o texto constitucional referir-se expressamente a cada um dos que integram a família.
O princípio constitucional da igualdade, contido tanto no caput, como no inciso I, do art. 5º, da Constituição, foi violentamente ofendido. É certo que o senso comum demonstra que as mulheres são usualmente as mais agredidas nas relações familiares. Mas a lei não pode descurar-se de proteger todos os membros da família que se encontrem na posição de vítimas de violência, pois assim determina, cogentemente, a Constituição.
Pense-se nas não raras possibilidades de a mãe causar lesão corporal dolosa de natureza leve no filho menor, ou de a neta fazer o mesmo com o avo idoso. Nesses casos não poderá ser decretada a prisão preventiva, pois o artigo 313, I, do Código de Processo Penal, somente admite a prisão preventiva para os crimes apenados com reclusão, o que não acontece com a lesão leve. Mas uma mesma lesão leve que venha a ser praticada pelo irmão contra uma irmã, ou pelo marido contra a mulher, ensejará a prisão preventiva, caso preenchidos os requisitos do artigo 312 e necessária para garantir a execução de uma medida protetiva.
Definitivamente, não há justificativa constitucional para a gritante diferença de tratamento, ainda que se entenda a situação cultural que leva as mulheres à condição de vítimas preferências de violência doméstica. Havia, conduto, outros meios de proteger vítimas de violência doméstica, incluindo o gênero feminino, observando a Constituição.
Adiante, Carvalho (2009, p. 112) acrescenta que:
No que tange à prisão preventiva, que é o assunto que está sendo especificamente comentado agora, não há dúvida de que, ao permitir a prisão preventiva do homem que pratica violência doméstica e familiar contra a mulher, especificamente em razão da diferença de gênero, e não cogitar da prisão da mulher que, nas mesmas circunstâncias agrida o filho menor, o dispositivo legal viola a Constituição.
Ao encampar esse posicionamento, surge a necessidade de solucionar o problema do desrespeito ao princípio constitucional. Sem maiores reflexões, a primeira idéia que se apresenta seria a declaração de inconstitucionalidade. Contudo, essa solução drástica possivelmente não seria a mais adequada, porquanto afastaria de pronto os efeitos de uma lei que tem se mostrado bastante eficaz no combate à violência doméstica.
Cunha et al (2009, p. 1060), após citar exemplos em que a aplicação da Lei 11.340/2006 causaria grandes injustiças, afasta a tese de inconstitucionalidade e propõe uma interpretação conforme como um modo de fomentar a aplicação da norma.
Nesse esteira, Gomes (2009) suscita a possibilidade de aplicação analógica da Lei Maria da Penha a homens inseridos em contexto de violência doméstica ou em relação íntima de afeto, na qual se use a força para impor ato de vontade.
Assim, entende-se que a interpretação extensiva da lei sana o vício de inconstitucionalidade, na medida em que não se estaria dando tratamento desigual a pessoas que se encontrem numa mesma situação. A propósito, vejamos um julgado bastante instrutivo do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
A inconstitucionalidade por discriminação propiciada pela Lei Federal 11.340/06 (Lei Maria da Penha) suscita a outorga de benefício legítimo de medidas assecuratórias apenas às mulheres em situação de violência doméstica, quando o art. 5º, II, c/c art. 226, § 8º, da Constituição Federal, não possibilitaria discriminação aos homens em igual situação, de modo a incidir em inconstitucionalidade relativa, em face do princípio da isonomia. Tal inconstitucionalidade, no entanto, não autoriza a conclusão de afastamento da lei do ordenamento jurídico, mas tão-somente a extensão dos seus efeitos aos discriminados que a solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso, não sendo, portanto, possível a simples eliminação da norma produzida como elemento para afastar a análise do pedido de quaisquer das medidas nela previstas, porque o art. 5º, II, c/c art. 21, I e art. 226, § 8º, todos da Constituição Federal, compatibilizam-se e harmonizam-se, propiciando a aplicação indistinta da lei em comento tanto para mulheres como para homens em situação de risco ou de violência decorrentes da relação familiar. Inviável, por isto mesmo, a solução jurisdicional que afastou a análise de pedido de imposição de medidas assecuratórias em face da só inconstitucionalidade da legislação em comento, mormente porque o art. 33 da referida norma de contenção acomete a análise ao Juízo Criminal com prioridade, sendo-lhe lícito determinar as provas que entender pertinentes e necessárias para a completa solução dos pedidos. Recurso provido para afastar o óbice. (TJMG, ApCrim. 1.0672.07.249317-0, j. 06.11.2007, rel. Judimar Biber, data da publicação 21.11.2008).
Não é outro o entendimento de Ávila (2007), o qual também sustenta a aplicação da Lei Maria da Penha a homens, principalmente no tocante ao deferimento de medidas protetivas em favor de crianças, idosos e deficientes. Salienta o doutrinador que embora haja diplomas legais defendendo essas categorias de pessoas sem atentar quanto ao gênero (v. g., Estatuto da Criança e do Adolescente), os mesmos não prevêem medidas que obriguem o agressor, como o faz a Lei 11.340/2006. Sob esse diapasão, assevera que o art. 3º do Código de Processo Penal viabiliza a aplicação analógica de tais medidas a homens, podendo o juiz se valer ainda do poder geral de cautela para tanto.
Dessa forma, interpretar a lei nesses termos, a conformaria com a Constituição Federal, tornando despiciente declarar sua inconstitucionalidade.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A par do exposto, entende-se que convém aplicar a Lei Maria da Penha a homens vítimas de violência doméstica, sobre tudo quando se encontrem em situação de vulnerabilidade, seja em razão da idade (idosos e crianças), seja em razão de condições físicas ou mentais (deficientes).
Dessa forma, atender-se-á de forma plena o mandamento constitucional de coibir a violência no âmbito familiar, bem assim de assistir cada um dos membros da entidade familiar. Ademais, estará sanado o vício de constitucionalidade material que inquina a norma, posto que o princípio da igualdade será observado, pondo fim a diversas situações esdrúxulas já mencionadas.
Para tanto, cabe ao juiz valer-se da analogia (permitida pelo art. 3º do Código de Processo Penal), bem como do poder geral de cautela (fundamentando-se nos arts. 798 e 799 do Código de Processo Civil). Ao agir dessa forma, coíbe-se o uso desmedido dos poderes jurisdicionais a pretexto de solucionar um impasse, além de que torna desnecessária a extirpação dessa lei do ordenamento, a qual, de um modo geral, representa grande avanço no campo dos direitos humanos.
4. REFERÊNCIAS
Leis:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil 1988. Com alterações adotadas pelas emendas constitucionais de n. 1, de 1992, a 52, de 2006. Brasília 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 15 de março de 2010.
BRASIL. DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941 – Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em 25 outubro 2010.
BRASIL. LEI Nº. 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973 – Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm. Acesso em: 25 outubro 2010.
BRASIL. LEI Nº. 11.340, DE 07 DE AGOSTO DE 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm. Acesso em: 25 outubro 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº. 164.481/MS. Relator: Ministra Laurita Vaz. Julgado em 03.08.2010. Data da Publicação: 23.08.2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratório de Inconstitucionalidade nº. 19. Relator: Ministro Marco Aurélio. 19 dezembro 2007. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2584650. Acesso em: 25 outubro 2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Criminal nº. 1.0672.07.249317-0. Relator: Desembargador Judimar Biber. Julgado em 06.11.2007. Data da publicação: 21.11.2008.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso. Habeas Corpus nº. 6313/2008. Relator: Desembargador Sebastião Barbosa Farias. Julgado em 09/06/2009. Data da publicação: 24.06.2009.
Bibliografia:
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. O novo fundamento para a decretação da prisão preventiva: a distinção de gênero como um dos pressupostos. In: MELLO, Adriana Ramos de (Org.). Comentários à Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
Cunha, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica, Lei 11.340, 07.08.2008. In: GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches (Coord.). Legislação criminal especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
Sites Consultados:
ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Lei Maria da Penha: uma análise dos novos instrumentos de proteção às mulheres. Jus Navigandi, Teresina: 29 nov. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10692>. Acesso em: 11 outubro 2010.
GOMES, Luiz Flávio. Lei Maria da Penha: aplicação em favor do homem. Disponível em http://www.lfg.com.br 26 junho. 2009. Acesso em 25 outubro 2010.
Notas
BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso. Habeas Corpus nº. 6313/2008. Relator: Desembargador Sebastião Barbosa Farias. Julgado em 09/06/2009. Data da publicação: 24.06.2009.
- Ficou paraplégica.
- BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº. 164.481/MS. Relator: Ministra Laurita Vaz. Julgado em 03.08.2010. Data da Publicação: 23.08.2010.
- Cumpre ressaltar que tal ação tem como pressuposto a demonstração de relevante controvérsia judicial sobre a aplicação da norma, e visa afastar o estado de incerteza sobre a constitucionalidade que paira sobre determinada norma.
- BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Criminal nº. 1.0672.07.249317-0. Relator: Desembargador Judimar Biber. Julgado em 06.11.2007. Data da publicação: 21.11.2008.
- A título de exemplo, veja-se, pela constitucionalidade da lei Cunha (2009); pela inconstitucionalidade, A. Mello (2009).
- É interessante informar que, ao contrário do que muitos pensam, esse brocardo não é de Rui Barbosa, mas sim de Aristóteles. Aquele acrescentou tão-somente a parte final do provérbio, o qual passou a ser difundido nos seguintes termos: "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades". (MELLO, 2009).
- Saliente-se que nem sempre é fácil estabelecer o fator discriminatório. Demais disso, por vezes, o fator por si só já é inconstitucional: é o caso da lei que singulariza atual e definitivamente o destinatário. Todavia, vale mencionar ser possível, eventualmente, singularizar para o futuro (p. ex.: lei diz que o 1º brasileiro que inventar um motor movido por H2O ficará isento de todos os tributos) ou para o passado (p. ex., Lei de Anistia). (Mello, 2009).