Ação de improbidade por falta de repasse de descontos salariais para pagamento de empréstimos consignados

Excelentíssima Senhora Doutora Juíza De Direito Da 2ª Vara Cível e Privativa da Fazenda Pública da Comarca de Ilhéus:

A ser distribuída por conexão com a ação ordinária nº 0001136-53.2010.805.0103, em que são partes Paraná Banco S/A e Município de Ilhéus.

O não repasse dos descontos relativo as operações de empréstimos consignados às Instituições Financeiras, para atender qualquer outro fim, fere o princípio da moralidade administrativa. Isso porque, enquanto os servidores acreditam que o poder público repassa para as Instituições os valores mensalmente descontados de seus contracheques, destinados a saldarem os débitos decorrentes dos empréstimos realizados, os Réus, à surdina, utilizam-se das referidas quantias para cobrir os frutos da má administração dos recursos públicos. Promotor de Justiça Maurício Alexandre Gebrim ^[01]

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por intermédio de sua Promotora de Justiça, lotada na 8ª Promotoria de Justiça de Ilhéus, com endereço para intimações pessoais na Avenida Vereador Marcos Paiva, 480, Cidade Nova, Ilhéus, legitimada pelos artigos 129, inciso III, da Constituição Federal, 72, incisos I e IV, da Lei Complementar n.º 11/96 e com fundamento na Lei nº 8.429/92, vem propor perante Vossa Excelência a seguinte

1.AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE

2.CONTRA ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA,

3.pelo rito especial da Lei nº 8.429/92, seguido de ordinário,em face de

NLS, brasileiro, casado, Prefeito Municipal de Ilhéus, nascido em, residente na Rua, Bairro, Ilhéus, CPF, portador da cédula de identidade nº, com domicílio legal no Paço Municipal de Ilhéus,pelas razões a seguir aduzidas:

1. DOS FATOS:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA instaurou o procedimento administrativo nº 09/10-IMP, posteriormente convertido em inquérito civil, com o fim de apurar a falta de repasse dos valores descontados em folha para pagamento de empréstimos contraídos por servidores municipais junto ao Paraná Banco S/A.

Segundo consta, o Município de Ilhéus firmou convênio com o Paraná Banco S/A, em 28 de dezembro de 2006, para concessão de empréstimos pessoais aos servidores/funcionários do Município de Ilhéus, a serem formalizados sob consignação das contraprestações em folha de pagamento (fls. 25/28). Como consignante, deveria providenciar o repasse das parcelas averbadas e devidas mensalmente, no prazo de quinze dias, ao Paraná Banco S/A.

Entretanto, desde junho de 2008 (fl. 16), portanto, durante o mandato do réu, os repasses começaram a ser feitos com atrasos, embora descontados dos servidores (fl. 03). O convênio não foi renovado, mas muitos dos contratos de mútuo estarão vigentes até dezembro de 2012, pois foram firmados para pagamento em 48 (quarenta e oito prestações)(fls. 70 e 133).

O Prefeito de Ilhéus tem absoluta ciência da falta de repasse dos consignados. Observa-se que o Sindicato dos Funcionários e Servidores Públicos Municipais de Ilhéus (SINSEPI) oficiou ao demandado, alertando sobre o não repasse de várias consignações em folha de pagamento, não só ao Paraná Banco, mas a outras instituições, como Cartão Cruzeiro do Sul, Banco Pine, Banco do Brasil, Banco Cruzeiro do Sul e Banco Cacique (fl. 85). Verifica-se, destarte, que a falta de repasse dos consignados não é conduta direcionada a uma determinada instituição bancária por eventual vício contratual, mas conduta omissiva que atinge a diversas instituições financeiras.

Da mesma forma, documento produzido pelo próprio Município de Ilhéus noticia que a situação já foi mencionada em diversas reuniões com o Sr. Prefeito e seus secretários (fl. 138).

Por fim, o demandado foi diretamente questionado sobre o fato pelo Ministério Público, durante a instrução do inquérito civil (fls. 98 e 141). Quedou-se silente, sem qualquer esclarecimento, muito embora o recebimento e leitura do ofício, mais uma vez, demonstre que tem conhecimento da retenção salarial dos servidores sem a contrapartida de repasse à instituição consignatária.

O Paraná Banco S/A ingressou com ação ordinária nº 0001136-53.2010.805.0103 nesta 2ª Vara da Fazenda Pública de Ilhéus, para que o Município fosse compelido a repassar o valor total das prestações mensais devidas (fl.99). A antecipação da tutela não foi deferida, pela falta de demonstração cabal de que os valores apresentados em planilhas pelo credor correspondessem aos descontos efetuados nos contracheques dos servidores (fl. 99).

Entretanto, em sede de contestação, foi juntado documento firmado pelo Departamento Financeiro da Secretaria Municipal de Saúde, indicando que o Município de Ilhéus está em débito com o repasse consignado do Banco Paraná S/A, devido até 31-12-2010, no valor de R$ 224.544,01. Este débito, somado a outras consignações retidas e não repassadas às instituições bancárias representa o montante de R$ 1.096.104,00até o último exercício fiscal (fl. 291), somente na Secretaria de Saúde.

Da mesma maneira, em outro documento juntado ao inquérito civil, o Município de Ilhéus, ao ser notificado extrajudicialmente pelo Paraná Banco S/A, expressamente reconheceu ser devedor de parcelas do mês de junho (fl. 07), de outubro e de novembro de 2009 (fl. 30).

Não há dúvidas, portanto, de que o réu emprega temerário método de gerenciamento dos recursos sob a responsabilidade do Município de Ilhéus. Conforme a assertiva apresentada em juízo na ação referida, os recursos existentes na Secretaria de Saúde são suficientes apenas para o pagamento da folha líquida (fl. 137).

Ora, os valores consignados não são recursos do Município de Ilhéus e, sim, de ordem privada, pois integram o salário do trabalhador. A obrigação do demandado, como gestor municipal, é de figurar como depositário e repassador das verbas que desconta dos servidores, nos exatos termos do convênio firmado.

Além disso, o desconto de salário para repasse a credor autorizado pelo servidor, seguido da prática continuada, conhecida e permitida pelo demandado, como gestor do Município de Ilhéus, de indevida e ilícita apropriação de recursos privados, gera duplo prejuízo.

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Do ponto de vista do servidor público que toma o empréstimo consignado, há o abalo da confiança no empregador, que deixou de efetuar o repasse à instituição bancária. Ao mesmo tempo, é espoliado de parte de seu salário, para finalidades não esclarecidas, diversas, entretanto, do pagamento da dívida contraída pelo titular do capital e razão da autorização para desconto em folha de pagamento. Pende sobre ele, ainda, a possibilidade de vir a sofrer restrições de crédito, por inclusão no cadastro SISBACEN do Banco Central do Brasil, se sua operação de crédito tiver sido superior a R$ 5.000,00 (fl. 132).

Do ponto de vista de dano ao erário, causado pela omissão do réu, verifica-se que o Município de Ilhéus já foi acionado pela instituição financeira, através da ação ordinária nº 0001136-53.2010.805.0103, para reaver o total retido e não repassado dos servidores. O erário municipal já está pressionado pela dívida cobrada pelo Paraná Banco S/A, em ação ordinária.Esta não seria necessária se o recolhimento tivesse sido feito no prazo correto, sob a cuidadosa vigilância do réu.

Sendo cláusula do convênio e tendo se comprometido com o repasse, além de ter total controle sobre a folha de pagamento e a possibilidade material de proceder às operações bancárias/contábeis respectivas de desconto do servidor e repasse à instituição financeira, não lhe assiste qualquer razão para deixar de ordenar e proceder ao repasse, uma vez que não deixou de efetuar o desconto (fl. 140)

A dívida para com a instituição financeira resultou de conduta omissiva do gestor municipal de Ilhéus. O débito ocorreu durante seu mandato político, como Prefeito, no período de 2008 a 2011, com fortes perspectivas de ampliação do valor, com o prolongamento da demanda, até o final de seu mandato.

Importa referir, ainda, que o demandado não adotou qualquer providência contra qualquer secretário municipal que eventualmente tenha deliberado em deixar de fazer o repasse, no sentido de cobrar desse a regularização do débito. Nem mesmo diante da alta rotatividade de Secretários que nomeava, especialmente para a Secretaria de Saúde, cuidou de determinar auditoria e regularização das contas públicas.

Dessa sorte, pueril a justificativa apresentada em juízo de que a Secretaria de Saúde não tinha conhecimento das consignações. Ora, os termos do convênio cobrem todas as secretarias municipais. Além disso, o controle da margem consignável, o deferimento, formalização e validação do pedido do servidor interessado de autorização para desconto em folha de pagamento das prestações dos empréstimos são obrigações do consignante (fl. 36). Não pode o servidor diretamente contratar com a instituição financeira e providenciar, por si só, sem a necessária participação do setor de recursos humanos, a consignação em folha de pagamento.

Assim sendo, a dívida junto ao Paraná Banco S/A foi ocasionada por omissão do demandado em determinar a retenção e repasse dentro da forma conveniada. Tal proceder não foi comportamento isolado na administração do demandado sobre o Município de Ilhéus. Ao contrário, está sendo continuado em toda sua gestão, ampliando o débito que deverá ser honrado pelo Município de Ilhéus, como devedor principal e solidário por valores devidos perante a instituição consignatária, em razão das contratações por ele confirmadas e que deixaram de ser retidas ou repassadas, por falha ou culpa (artigo 5º do convênio).

Evidenciados a falta de ato de ofício e descumprimento de obrigação legal, com repercussões negativas no erário municipal, não resta outra alternativa senão o aforamento da presente Ação Civil de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa.

2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

A Constituição Federal elenca os princípios que devem ser respeitados pela Administração Pública, entre eles, a legalidade, que implica no cumprimento dos comandos legais, com a particularidade de só poder fazer ou deixar de fazer o que a lei manda.

O princípio da legalidade, na visão de Diógenes Gasparini ^[02], pode ser resumido na proposição "suporta a lei que fizeste"; significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor.

Partindo dessa premissa, verifica-se que o artigo 3º, inciso III, da Lei nº 10.820/03, ao dispor sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento, coloca como principal obrigação do empregador a de efetuar os descontos autorizados pelo empregado em folha de pagamento e repassar o valor à instituição consignatária na forma e no prazo previstos em regulamento.

No caso de falta de repasse, mesmo que por falha ou culpa, segundo referido diploma legal, em seu artigo 5º, o empregador passa a ser devedor principal e solidário perante a instituição consignatária.

Assim, em observância ao princípio da legalidade, é indiscutível o dever do gestor público de determinar o repasse para a instituição consignante e conveniada à pessoa jurídica de Direito Público dos descontos salariais dos servidores que daquela tomaram empréstimos consignados.

A determinação de repasse é ato de ofício do gestor, a quem compete fiscalizar seu recolhimento. Não se trata de afirmar que deva, pessoalmente, cuidar de todos os atos praticados pela Administração, mas o comando parte do Prefeito, a quem incumbe escolher pessoas que, efetivamente, cumpram com os deveres do administrador ^[03].

Neste sentido, também a doutrina de Hely Lopes Meirelles ^[04]:

Claro está que o prefeito não realiza pessoalmente todas as funções do cargo, executando aquelas que lhe são privativas e indelegáveis e traspassando as demais aos seus auxiliares e técnicos da Prefeitura (secretários municipais, diretores de departamentos, chefes de serviços e outros subordinados). Mas todas as atividades do Executivo são de sua responsabilidade direta e indireta, quer pela sua execução pessoal, quer pela sua direção ou supervisão hierárquica" (grifos não originais).

Em face do descumprimento de preceito legal por parte do gestor, por desatender à Lei nº 10.820/03 e deixar de cumprir ato de ofício, consistente em determinar e fiscalizar o desconto e o repasse das parcelas de empréstimos consignados à instituição consignatária, e por permitir o desvio do quanto descontado dos servidores para finalidades diversas das pactuadas, praticou o demandado ato de improbidade administrativa por quebra do princípio da legalidade. Incidiu, indubitavelmente, em violação do artigo 11, caput, e incisos I e II, da Lei nº 8.429/92.

Por outro lado, o não repasse das prestações dos servidores conduz à inegável dano ao erário. Além da responsabilidade solidária e principal do Município de Ilhéus à dívida que não era sua, terá dispêndios que poderiam ser evitados, como o ônus da sucumbência, incluindo honorários advocatícios da parte adversa, juros e atualização monetária.

Sem deixar de mencionar as prováveis ações de indenização por danos materiais e/ou morais que serão aforadas pelos servidores contra o Município de Ilhéus, assim que começarem, se já não o foram, ser acionados em cobrança pelas instituições financeiras em razão do não repasse dos valores deles descontados.

Além de ter dado causa ao débito, o demandado deixou de adotar qualquer providência para regularizar a situação do Município de Ilhéus perante a instituição consignante. O parcelamento era uma das alternativas facultadas diante do atraso de tais contribuições. Não bastasse, volta, reiteradamente, a repetir a conduta, com sucessivos atrasos ou falta de repasse integral do quanto foi descontado dos servidores.

Assim agindo, o demandado fere o princípio da lealdade à instituição que representa (Lei nº 8.429/92, art. 11, caput) e coloca o Município de Ilhéus em posição favorável ao bloqueio de repasse de verbas e de outros benefícios de natureza fiscal, tributária ou financeira.

Urge ressaltar que tal bloqueio só não foi efetuado em antecipação de tutela na ação ordinária nº 0001136-53.2010.805.0103, que a esta se entende conexa, pela vedação legislativa aos comandos liminares de bloqueio de bens ou de depósito forçado em face do Poder Público, como bem expôs a ilustre Magistrada (fl. 106).

Configura-se, assim, ao lado da lesão concreta, iminente lesão ao erário, caso ocorram o bloqueio de bens municipais ou acionamento em ações indenizatórias pelos servidores.

Praticou o demandado, destarte, também uma segunda modalidade de improbidade administrativa, prevista no artigo 10, caput, da Lei nº 8.429/92, ao causar lesão ao erário, onerando, com absoluta vontade e querer, os cofres públicos municipais, tornando o Município de Ilhéus solidário em dívida que não representou qualquer interesse social ou investimento público. Sem deixar de mencionar o potencial risco de lesão, se bloqueados os bens municipais, especialmente os recursos financeiros.

Destarte, em razão da prática contumaz do demandado em deixar de determinar e fiscalizar o recolhimento dos débitos devidos por empréstimos consignados dos servidores públicos municipais ao Paraná Banco S/A, tem-se que praticou, dolosamente, conduta ofensiva ao erário público e aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, merecendo as sanções previstas para tais atos de improbidade administrativa.

3. DOS PEDIDOS:

3.1 DO PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS:

Dispõe a Lei n.º 8.429/92, em seu artigo 5º, caput, que haverá reparação do dano causado ao patrimônio público. Bem assim, a Constituição Federal, artigo 37, § 4º, dispõe:

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

O Tribunal de Justiça da Bahia, através da relatora Maria da Graça Osório Pimentel ^[05], já decidiu que a indisponibilidade de bens do gestor ímprobo, possibilidade com previsão constitucional, é medida acautelatória que resguarda eventual necessidade de ressarcimento ao patrimônio público, uma das cominações previstas para o ilícito de improbidadeadministrativa.

Além da Constituição Federal e da jurisprudência, o pedido encontra guarida também no Código Civil, que prevê a sujeição dos bens do responsável pela ofensa ou violação a direito de terceiros à reparação dos danos causados (Código Civil, artigo 942, caput). Comprovado, portanto, o fumus boni iuris.

a) sejam requisitadas à Delegacia da Receita Federal as declarações de bens e rendimentos dos últimos cinco anos do réu, informando no ofício, desde logo, seu CPF, para fins de facilitação de consulta.

b) seja oficiado à egrégia Corregedoria-geral da Justiça do Estado da Bahia, comunicando a indisponibilidade dos bens imóveis do réu e solicitando que o órgão participe tal decisão a todos os Cartórios de Registro Imobiliário deste Estado, determinando-lhes, ainda, que comuniquem a este Juízo a existência ou não de quaisquer bens registrados em nome do réu, individual ou na forma condominial, informando também se, entre 2007 até a data da informação, houve transferências de bens a terceiro(s).

c) seja oficiado diretamente aos Registros de Imóveis desta Comarca, Salvador e de Itabuna, comunicando a indisponibilidade dos bens do réu, para que procedam as anotações necessárias, especialmente frente a (omissis)

d) seja utilizado o sistema RENAVAN-JUD, para determinar a indisponibilidade dos veículos do réu, até o limite da lesão ou, alternativamente, seja oficiado ao Detran/BA, para que informe os veículos pertencentes àquele e providencie o registro de sua indisponibilidade, até o limite da lesão, na forma da decisão liminar, incluindo o veículo FF, de placas XXX;

e) seja determinada a publicação, no Diário Oficial, da decisão concessiva de indisponibilidade de bens do réu, até o limite da lesão e enquanto durar o processo, a fim de que chegue ao conhecimento de todos.

Por fim, ressalta-se que a indisponibilidade de bens não prejudicará sua normal administração, tendo como principais objetivos impedir a dilapidação do patrimônio e assegurar a aplicação da Lei n.º 8.429/92 e a execução da pretendida sentença condenatória.

3.2 DO PEDIDO PRINCIPAL E OUTROS REQUERIMENTOS:

Ante o exposto, demonstrando-se exaustivamente a veracidade das alegações, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE BAHIA digne-se Vossa Excelência a:

1.DETERMINAR a autuação desta inicial com os documentos que a instruem, notadamente o inquérito civil nº 09/10-IMP.

2.DETERMINAR a notificação do requerido para manifestar-se por escrito, querendo, no prazo de quinze dias (Lei n.º 8.429/92, art. 17, §7º);

3.Ultrapassada a fase de prelibação, ANALISAR o pedido liminar para a decretação da indisponibilidade dos bens do demandado, segundo inteligência do § 7° do artigo 17 da Lei nº 8.429/1992, DECRETANDO-A.

4.RECEBER a inicial e MANDAR CITAR O RÉU, nos termos do artigo 222, caput, do Código de Processo Civil, para, querendo, responder a presente ação no prazo legal, sob pena de confissão quanto à matéria de fato e sob os efeitos da revelia (Lei n.º 8.429/92, artigo 17, §9º e Código de Processo Civil, artigo 285);

5.DETERMINAR a citação da Fazenda Pública Municipal, através de oficial de Justiça, na pessoa do Procurador-geral, em razão de constar o Chefe do Executivo como réu da presente ação, para, querendo, integrar a lide, na forma do artigo 17, §3º, da Lei n.º 8.429/92, observando que esta citação deve preceder a do demandado, para eventual posicionamento como litisconsorte ativo e que, nos termos legais, o Município não pode defender o réu, sendo-lhe permitido somente defender a validade dos atos.

6.DISPENSAR o adiantamento, pelo autor, de custas, emolumentos, honorários periciais e outros encargos, à vista do disposto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85;

7.DETERMINAR a realização das intimações desta subscritora dos atos e termos processuais de forma pessoal, mediante entrega dos autos com vista, na forma dos artigos 236, §2º, do Código de Processo Civil, 41, inciso IV, da Lei nº 8.625/93 e 199, inciso XVIII, da Lei Complementar Estadual nº 11/96, no endereço que figura no preâmbulo desta peça.

8. Ao final, JULGAR pela procedência da ação para:

8.1 CONDENAR o réu por ato de improbidade, na forma do artigo 10, caput, cumulado com o artigo 11, caput, e incisos I e II, ambos da Lei n.º8.429/92, aplicando-lhe, no que couberem, as sanções do artigo 12 do referido diploma legal, quais sejam: ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, nos limites em lei fixados.

8.2 CONDENAR o réu ao pagamento das custas processuais e demais parcelas decorrentes do ônus da sucumbência.

4. DAS PROVAS:

Pugna ainda pela produção de todas as provas admitidas pelo Direito, incluindo a prova documental, inclusive na forma de exibição por terceiro, pericial, depoimento pessoal do acionado e oitiva de testemunhas, cujo rol será oportunamente ofertado.

5. DO VALOR DA CAUSA:

Dá-se à causa o valor de R$ 225.000,00para efeitos legais, obtido do valor do débito reconhecido pelo Município de Ilhéus em sua contestação na ação conexa.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Ilhéus, 25 de agosto de 2011

KARINA GOMES CHERUBINI

Promotora de Justiça.

Notas

1. Procedimento Administrativo nº 066, Promotoria de Justiça da Comarca de Vianópolis, Ministério Público do Estado de Goiás, disponível em <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/4/docs/acao_por_improbidade_-_silvio_pereira_da_silva_e_outro_-_emprestimos_consignados_vianopolis.pdf>, acesso em 24 ago 2011
2. Direito Administrativo, 4ª ed., São Paulo:Saraiva, 1995, p. 6.
3. Flávio Renato Correia de Almeida, Juiz de Direito do Estado do Paraná, nos autos de ação civil pública nº 650/2000, em que ocupava o polo passivo o Prefeito Municipal de Paiçandu, com tramitação na 3ª Vara Cível da Comarca de Maringá, apud Maurício Alexandre Gebrim, obra citada.
4. Direito Municipal Brasileiro, 10ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 543.
5. (Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO.Número do Processo: 54921-2/2007.Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. Data do Julgamento: 26/05/2009)
6. Conforme contestação de fl. 137