No dia 06.05.2010 entrou em vigor a Lei n. 12.234/10, que fez duas alterações no Código Penal: a) deu nova redação ao artigo 109, VI, aumentando para três anos o prazo mínimo de prescrição; b) diminuiu a incidência da prescrição retroativa (art. 110, § 1º).
A prescrição da pretensão punitiva propriamente dita é calculada pela pena máxima cominada e pode ser reconhecida entre a data da consumação do crime e a data do recebimento da denúncia (primeira causa interruptiva –art. 117, I, CP), ou entre a data do recebimento da denúncia e o dia da publicação da sentença (segunda causa interruptiva nos crimes comuns – art. 117, IV, CP). É o chamado caminho de ida da prescrição.A partir da publicação da sentença, todo e qualquer cálculo prescricional passa a ser regulado pela pena concreta.
A prescrição retroativa é uma espécie de prescrição da pretensão punitiva e regula-se pela pena aplicada, desde que a sentença tenha transitado em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso. É o chamado caminho de volta no cálculo da prescrição da pretensão punitiva, pois se retorna aos mesmos períodos já mencionados (do crime à denúncia e desta à sentença) modificando-se, contudo, a base de cálculo: no caminho de ida é a pena máxima cominada; no caminho de volta é a pena concreta.
Antes da vigência da nova lei, a prescrição retroativa podia ser reconhecida em dois períodos: a) entre a data da publicação da sentença e a data do recebimento da denúncia; b) entre o dia do recebimento da denúncia e a data da consumação do delito (art. 110, § 2º, CP).
A nova lei, dando nova redação ao artigo 110, § 1º, do Código Penal, impediu que a prescrição pela pena concreta retroagisse ao período anterior à denúncia, in verbis:.. "A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa". Como se nota, a nova lei suprimiu o termo recebimento da denúncia ou queixa.
Com isso surgiu a seguinte dúvida: a prescrição pela pena concreta tem como limite retroativo a data do oferecimento da denúncia ou a data do seu recebimento?
Vicente Grecco Filho afirma que é a data do oferecimento da peça acusatória, tendo a lei se dirigido ao Ministério Público para oferecer denúncia se até aquele momento não ocorreu a prescrição pela pena em abstrato, sem prejuízo da interrupção da prescrição pelo recebimento da denúncia (A morte da prescrição retroativa virtual. In Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM, ano 18, n. 211, p. 08, jun., 2010). Por outro lado, Luiz Flávio Gomes sustenta que houve um erro na lei ao mencionar data da denúncia, quando deveria consignar data do recebimento da peça acusatória (GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Prescrição retroativa e virtual: não desapareceram completamente. Disponível em http://www.lfg.com.br 11 maio. 2010). Concordamos com a segunda posição.
A nova lei é fruto do Projeto de Lei n. 1383/2003, de autoria do deputado federal Antonio Carlos Biscaia, que propôs a eliminação total da prescrição retroativa. Pela proposta original, o artigo 110, § 1º, do Código Penal passaria a ter a seguinte redação: "A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da publicação da sentença ou do acórdão (grifamos)".
Durante a tramitação do projeto, o deputado Fernando Coruja apresentou emenda n. 4 (acolhida na totalidade e transformada no atual § 1º do artigo 110, CP), possibilitando o reconhecimento da prescrição retroativa até a denúncia, com a seguinte justificativa: "A redação original do Projeto de Lei desloca o termo inicial da contagem do prazo prescricional da data do fato para a data da publicação da sentença trânsita em julgado. A inovação faz com que o Estado, a despeito de sua ineficiência para o julgamento dos réus que processa, retire o benefício da prescrição da defesa, apoderando-se dela como dono do tempo do réu. Atualmente, por exemplo, há previsão de 20 anos para que o Estado profira decisão sobre um crime cuja pena máxima seja de 12 anos. A despeito da longevidade, este tempo não tem sido suficiente para que o Judiciário dê uma resposta ao caso sub judice. Com a aprovação do Projeto de Lei, este mesmo Estado se serviria de uma fórmula para mascarar sua ineficiência, elastecendo o prazo prescricional e, desta forma, garantiria, a prolação da sentença em tempo legal. Entretanto, este artifício não garante a agilização do procedimento, o que faz o Código Penal perca um dos seus objetivos: o caráter pedagógico pela contemporaneidade da pena aplicada. O escopo desta emenda serve à amenização deste critério de contagem para a prescrição, considerando o seu termo inicial como o dia da denúncia ou queixa, a fim de que se garanta ao réu a segurança jurídica devida".
Embora na justificativa se faça menção ao dia da denúncia ou queixa, o objetivo de permitir a prescrição retroativa até a denúncia visou a obrigar o Estado a processar e julgar os acusados de forma célere, em consonância com o princípio da razoável duração do processo estampado no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Logo, manteve-se a prescrição retroativa para a hipótese de a ação penal durar longos anos. E como é sabido, a ação penal tem início com o recebimento da denúncia e não com o oferecimento.
No site da Câmara dos Deputados, onde consta a tramitação do Projeto de Lei n. 1383/2003, consta: "Ementa: Altera os artigos 109 e 110 do Decreto - Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. Explicação da Ementa: Revoga a prescrição retroativa, determina a contagem da prescrição somente a partir do recebimento da denúncia ou da queixa de um crime" (grifamos).
Assim, se o objetivo inicial era abolir a prescrição retroativa do ordenamento jurídico brasileiro, tanto que o artigo 1º da Lei n. 12.234/10, expressamente menciona essa circunstância (Art. 1º Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para excluir a prescrição retroativa - grifamos), mas resolveu-se mantê-la no período relativo ao trâmite da ação penal para forçar o Judiciário a ser célere, cremos que seja errônea a interpretação no sentido de que foi criado mais um período em que seja possível a prescrição retroativa, ou seja, entre a data do oferecimento e a do recebimento da denúncia.
Invariavelmente, é a data do recebimento da denúncia que tem relevância jurídica e não a do seu oferecimento (arts. 16 e 117, I, CP e art. 16 da Lei n. 11.340/06 que, ao que parece, revogou tacitamente o artigo 25 do Código de Processo Penal no tocante à data limite para retratação da representação).
Por fim, importante ressaltar que as causas interruptivas da prescrição estão elencadas no artigo 117 do Código Penal, cujo rol é taxativo e em nenhum momento da tramitação do Projeto de Lei n. 1383/2003 foi ventilada a intenção de criar mais uma causa interruptiva. Logo, entender-se que a prescrição pode retroagir à data do oferecimento da denúncia implica em sustentar que foi criada mais uma causa interruptiva sem, contudo, incluí-la no aludido dispositivo penal.
E mais, caso se entenda que o oferecimento da denúncia não se transformou em causa interruptiva da prescrição, o ato ministerial não teria qualquer relevância jurídica para a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, pois, caso a peça acusatória seja rejeitada, a prescrição pela pena in abstracto continuará fluindo normalmente. Destarte, seria contraditório entender-se que o ato do Ministério Público de oferecer denúncia não impede a fluência da prescrição pela pena abstrata, mas, depois, se transforma em marco inicial da prescrição retroativa.
Normalmente as datas do oferecimento e do recebimento da denúncia são muito próximas e, na prática, dificilmente haverá prescrição retroativa entre esses dois marcos. Entretanto é possível que a denúncia seja rejeitada pelo juízo monocrático e recebida apenas em Segunda Instância, hipótese em que, na prática, seria possível ocorrer a prescrição retroativa entre o recebimento e o oferecimento da denúncia.
Assim, quer no aspecto histórico, quer no aspecto teleológico, quer no aspecto sistemático, constata-se que o legislador quis suprimir a prescrição retroativa entre o fato e o início da ação penal. Se a lei veio para restringir o reconhecimento da prescrição, temos que é difícil sustentar que ela criou mais um período de prescrição retroativa, ou seja, entre o oferecimento e o recebimento da denúncia.
Por isso, entendemos que houve um mero erro na redação do artigo 110, § 1º, do Código Penal e, a partir da vigência da Lei n. 12.234/10, o limite de retroação da prescrição pela pena em concreto é a data do recebimento da denúncia e não do seu oferecimento.