RESUMO
O artigo aborda as mudanças introduzidas pela Lei 11900/09 no processo penal brasileiro, no que diz respeito à possibilidade de realização de interrogatório de réus presos pelo sistema da videoconferência, analisando os argumentos favoráveis e desfavoráveis da utilização do mecanismo, bem como sua relação com as garantias processuais constitucionais. O tema é de suma relevância, pois permite reflexões acerca das consequências desta ferramenta tecnológica frente aos direitos e garantias do réu e a relação deste instrumento com o controle e redução de custos por parte do Estado.
Palavras-Chave: Interrogatório. Videoconferência. Possibilidade. Princípios Constitucionais e Infraconstitucionais.
1 INTRODUÇÃO
A promulgação da Lei 11900/09 renovou os debates nos Tribunais e no meio jurídico sobre a constitucionalidade do interrogatório por videoconferência. Apenas renovou, pois, quando os estados de São Paulo e Rio de Janeiro começaram a utilizar tais instrumentos, editando as Leis nº 11.819 de 05 de janeiro de 2005 e nº 4.554 de 02 de junho de 2005, respectivamente, muito se debateu sobre a questão. O principal argumento contrário ao interrogatório por videoconferência, antes da Lei 11900/09, era justamente o fato da ausência de uma legislação federal que regulasse a matéria, argumentando-se pela inconstitucionalidade dos referidos diplomas legais acima mencionados em razão dos Estados estarem legislando sobre matéria processual, que é de competência exclusiva da União, conforme artigo 22, inciso I, da Constituição da República.
Os Estados usavam em sua defesa o argumento de que tais leis regulavam procedimentos, portanto não estariam contrariando a Constituição. Tal argumento revela-se frágil, pois é notório que o assunto envolve o direito de defesa dos acusados, garantia constitucional, não podendo ser considerado mero procedimento, pois altera ato processual, qual seja, o interrogatório. Tal entendimento foi demonstrado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o Habeas Corpus 90.900-1/ São Paulo, em sessão plenária, oportunidade em que só a relatora, Ministra Ellen Gracie, defendeu a constitucionalidade formal da lei paulista. Neste mesmo julgado alguns ministros (Marco Aurélio, Cesar Peluso e Carlos Ayres Britto) anteciparam o debate sobre a constitucionalidade material de uma lei federal sobre o mesmo tema, tendo estes ministros de antemão se posicionado pela inconstitucionalidade.
A permissão do interrogatório por videoconferência ainda era debatido em face dos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário: Convenção de Palermo, Pacto de São José da Costa Rica, Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e Convenção Interamericana de Direitos Humanos, sendo tais normas usadas concomitantemente como argumento favorável e desfavorável ao uso da videoconferência nos interrogatórios. Assim, ainda persistia a controvérsia.
A edição da lei 11900/09 parece ter sanado a polêmica, ao menos sobre a constitucionalidade formal, ao regular a matéria em todo o país. Prevalecem, entretanto, as discussões sobre a constitucionalidade material e divergentes são os entendimentos acerca do tema.
Renato Brasileiro de Lima (2011, p. 975) elenca alguns pressupostos a serem observados para o efetivo uso da nova tecnologia:
[…]
1.A transmissão audiovisual bidirecional (two-wau), de molde a permitir a efetiva interação entre o acusado (ou a testemunha remota) e os demais participantes do ato processual, além da continuidade da transmissão durante todo o ato processual;
2.Um padrão de qualidade e clareza na transmissão do sinal que permita a perfeita audição e visualização recíproca entre todos os participantes do ato processual, além da continuidade da transmissão durante todo o ato processual;
3. A plena visualização por parte das pessoas situadas na sala de audiências de todos os recantos do recinto onde o acusado ou a testemunha remota se encontram, a fim de evitar a presença de pessoas estranhas, que estejam orientando ou coagindo tal testemunha.
Questão importante a ser observada é se após as intensas discussões, o Poder Judiciário irá efetivamente utilizar-se da medida ou, caso contrário, continuar resistindo às inovações tecnológicas frente a um discurso meramente conservador.
Assim, os pontos acima levantados serão discutidos no presente estudo, que terá a seguinte estrutura: Introdução; Conceito e Natureza Jurídica do Interrogatório; Os princípios constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis ao interrogatório por videoconferência; A segurança pública e a ordem pública como fundamentos do interrogatório on line; Legislação Internacional relacionada ao interrogatório virtual; Argumentos favoráveis e desfavoráveis acerca da utilização do mecanismo tecnológico; Posicionamento do STF acerca do tema; Conclusão e Referências Bibliográficas.
O presente trabalho não pretende esgotar todas as questões acerca do assunto, mas lançar algumas luzes que irão possibilitar reflexões futuras ainda mais profundas.
1.1.Conceito e Natureza Jurídica do Interrogatório
Nas palavras de Nestor Távora e Rosmar Alencar (2011, p. 396), "o interrogatório é a fase da persecução penal que permite ao suposto autor da infração esboçar a sua versão dos fatos, exercendo, se desejar, a autodefesa."
Questão extremamente dual e conflitante diz respeito à natureza jurídica do interrogatório. Duas principais correntes surgiram com o intuito de solucionar a discussão.
A primeira vertente defende que a medida é um meio de prova pela qual o denunciado é considerado como instrumento para se obter elementos probantes no bojo do processo. Tal fato encontra fundamentação legal no Capítulo III do Título VII, do CPP.
A segunda posição é aquela que considera o momento processual como meio de defesa, consoante com os princípios constitucionais das garantias individuais, na qual o réu é um sujeito de direitos e deve ver preservado o seu direito à ampla defesa. Tal pressuposto inclui o dever do Estado em oferecer um defensor (constituído ou nomeado) para o acusado durante o interrogatório, permitindo que o mesmo possa conversar reservadamente com seu defensor antes do início da audiência. No ato, caberá ao acusado a discricionariedade de apresentar ou não (conveniência) em juízo sua versão dos fatos. Merece registro o fato de que, mesmo que permaneça calado, tal atitude não implica em presunção de culpabilidade em desfavor do acusado, que pode até mesmo reservar-se ao direito de não dizer a verdade. Caso tal direito ao interrogatório perante autoridade judicial seja violado ou restringido, impõe-se que seja decretada a nulidade absoluta do processo.
Posicionamo-nos no sentido de reconhecer uma natureza intermediária ao procedimento. Assim, o interrogatório seria dotado de um caráter misto, uma vez que seria meio de prova e de defesa ao mesmo tempo, pois o réu tem a oportunidade de expor sua versão acerca do fato ou de calar-se, além do juiz poder extrair do ato elementos imprescindíveis para proferir e fundamentar sua sentença, no caso, por exemplo, do réu confessar a prática do ato delituoso. Tal entendimento é que o tem prevalecido no STJ.
1.2.Os Princípios Constitucionais e Infraconstitucionais aplicáveis ao interrogatório por videoconferência
O interrogatório por videoconferência é regido por princípios constitucionais e infraconstitucionais imprescindíveis para um processo justo e equitativo. A seguir, faremos uma breve análise dos principais princípios atinentes a tal ato processual.
1.2.1 Princípio da ampla defesa e contraditório
O princípio da ampla defesa no processo penal é um desdobramento do princípio do contraditório. Se é por meio deste que se atribui a igualdade entre as partes, será por meio da ampla defesa que essa igualdade ganhará corpo, tornando-se efetiva e palpável.
Nas palavras de Pacceli (2010, p. 31):
O contraditório garante não só o direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária aos interesses das partes e o direito à reação (contrariedade a ambos) – vistos, assim, como garantia de participação-, mas também garantia que a oportunidade da resposta pudesse se realizar na mesma intensidade e extensão.
A ampla defesa e o contraditório representam a possibilidade do réu em contraditar todos os fatos arguidos pela acusação, utilizando-se de todos os meios de prova em direito admitidas.
Partindo-se de uma perspectiva mais abrangente, deve-se considerar incluído no princípio da ampla defesa, o direito à participação de uma defesa técnica (advogados) dos corréus durante o interrogatório de todos os acusados. Tal premissa faz-se necessária em virtude da colisão de interesses entre os réus, o que já seria motivo suficiente para propugnarmos pela presença do defensor daquele corréu sobre o qual incidem acusações por parte do outro. Assim, enquanto o contraditório exige a possibilidade de participação no ato processual, a ampla defesa tem sua incidência ampliada, impondo a efetiva realização dessa participação, sob pena de nulidade caso venha a prejudicar o acusado.
1.2.2 Princípio da igualdade processual
O princípio da igualdade processual, também conhecido como princípio da paridade de armas, garante o tratamento igualitário entre as partes durante todo o processo, conforme preceitua o art. 5º, caput, da Constituição Federal. Tal dispositivo da Carta Magna refere-se à chamada igualdade material, na qual os desiguais devem ser tratados desigualmente no tocante à sua desigualdade. Merece registro que, nossa CF, em seu art. 134, ressalta a garantia de tal princípio ao instituir a autonomia das Defensorias públicas.
Távora e Alencar (2010, p. 47) fazem uma crítica acerca da efetividade de tal princípio:
Seria fictícia a paridade, se o órgão ministerial, acusador oficial, desfrutasse da estrutura e condição digna e necessária de trabalho,ao passo que os defensores, assoberbados pelas demandas que acumulam, ficassem na condição de pedintes, subjugados a boa vontade do Executivo para que pudessem galgar um mínimo de estrutura para desempenhar as suas funções. Foi um pequeno passo, porém ainda há muito a se fazer.
1.2.3 Princípio da publicidade dos atos processuais
O princípio da publicidade dos atos processuais é a regra. Porém, admite-se o sigilo quando a defesa da intimidade ou o interesse social o justificarem (art. 5º, LX, CF). O CPP, em seu art. 792, § 1º, também contém previsão de sigilo da publicidade do ato que puder causar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem.
A EC nº 45 de 2004, alterou o art. 93, inciso IV, assegurando que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação".
1.2.4 Princípio do devido processo legal
O princípio do devido processo legal está previsto no art. 5º, inciso LIV, da CF, que diz que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Ele está previsto em lei, a qual consagra a garantia de um processo tipificado, vedada a supressão ou mitigação de atos essenciais.
Nas palavras de José Herval Sampaio Júnior (2008, p. 137):
Vê-se que esse princípio assume dentro do processo uma importância transcendental e que delineia todo o seu agir, limitando inclusive a atividade do legislador, porquanto, deve a lei se conformar com os direitos e garantias fundamentais do cidadão, não havendo lugar para a interferência no núcleo protetivo da liberdade do agente, sem que sejam observados os condicionamentos e limites que decorrem da cláusula due process of law.
1.2.5 Princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade tem sede constitucional, tendo seu âmbito de importância ressaltado pelo direito processual penal. Existe grande divergência doutrinária se tal princípio é sinônimo do princípio da razoabilidade ou se, caso contrário, não se confunde com este.
A 1ª corrente entende que proporcionalidade não se identifica com razoabilidade, uma vez que este representa uma norma jurídica com função interpretativa que conduz o julgador a decisões justas, ao passo que aquele representa um procedimento de interpretação/aplicabilidade de dada norma jurídica com o objetivo de concretizar um direito fundamental diante de um caso concreto.
A 2ª vertente entende que razoabilidade e proporcionalidade são expressões sinônimas, em que esta representa uma forma de aplicação do Direito compreendida em três etapas (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito), enquanto a primeira não exige tal procedimento, pois serve tão somente para orientar o intérprete a não aceitar decisões judiciais que conduzam a abusos e arbitrariedades.
Por fim, vale ressaltar que tal princípio não pode ser aplicado em detrimento a direitos individuais do acusado, principalmente no Brasil, marcado pelo histórico de violação a direitos humanos. Tal regra não é absoluta e pode ser relativizada, conforme entendeu o STF no julgamento do HC 80949/RJ, que admitiu a hipótese restrita de sua abrangência "em caso extremo de necessidade inadiável e incontornável, situação que deve ser considerada tendo em conta o caso concreto".
1.3 A Segurança Pública e a Ordem Pública como fundamento do interrogatório on line
O art. 185, § 2º, do Código de Processo Penal, com as inovações introduzidas pela Lei 11900/09, elenca as situações em que é permitido o interrogatório por videoconferência, in verbis:
Art. 185 [...]
§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.
O mesmo artigo, ao permitir a realização do interrogatório sem a presença de réu e juiz no mesmo local, deixa claro a excepcionalidade da medida, exigindo a fundamentação da decisão que o determinar.
É justamente as situações de segurança pública e ordem pública que possuem maior conotação subjetiva, razão pela qual causam maiores debates e polêmicas.
A justificativa da segurança pública é fundamentada em razão da existência do perigo de fuga ou do preso pertencer à facção criminosa, pois como é sabido e amplamente divulgado pela mídia presos que pertencem a facções criminosas como Comando Vermelho no Rio de Janeiro e Primeiro Comando da Capital em São Paulo desafiam as forças policiais em confrontos rotineiros. Os que argumentam a favor do uso da videoconferência alegam que há altos riscos e custos na escoltas destes presos, não podendo os cidadãos e agentes públicos serem submetidos a tais riscos. Defendem ainda que tais criminosos não podem ter o mesmo tratamento que criminosos comuns pois aqueles afrontam o próprio Estado Democrático de Direito. Os que advogam contrariamente alegam que tal medida é um retrocesso das garantias individuais conquistadas, correndo-se o risco de voltarmos a processo inquisitorial, meramente formal. Aduzem que garantias individuais dos cidadãos, ainda que considerados perigosos, não podem ser banalizadas.
As alegações contrárias à permissão da utilização da medida no tocante ao pressuposto da "questão de ordem pública" é criticada pela indefinição e vagueza do termo, o que traria insegurança para a defesa. Entretanto é pacífico o entendimento que ordem pública está ligado ao convívio harmônico e pacífico dos indivíduos de uma sociedade em busca dos interesses coletivos.
Para Celso Furtado (1997, p. 132): "Ordem Pública é a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam".
Neste raciocínio, difícil será, em situações de normalidade, justificar o interrogatório por videoconferência usando o argumento de manutenção da ordem pública.
É necessário, entretanto, que se entenda que não se pode ignorar direitos fundamentais dos cidadãos presos. Contudo, tais direitos não são absolutos podendo e, sobretudo, devendo o Estado adotar medidas legais eficientes para garantir a aplicação da lei penal.
Vale ressaltar a posição de Renato Brasileiro de Lima (2011, p. 980) acerca do uso da videoconferência:
Impõe-se, portanto, uma interpretação progressiva, no sentido de que, doravante, o direito de presença física do acusado perante o juiz possa ser exercido direta ou remotamente. De fato, se considerarmos que há anos doutrina e jurisprudência já admitem a realização do interrogatório por carta rogatória ou de ordem, o que já reflete a ideia de ausência de obrigatoriedade do contato físico direto entre o juiz da causa e o acusado para a realização do interrogatório, não se pode negar que a utilização da videoconferência incrementa sensivelmente a possibilidade de o juiz da causa verificar, por si só, as características relativas à personalidade, condição socioeconômica, estado psíquico do acusado etc.
1.4 Legislação Internacional relacionada ao interrogatório virtual
Diversos países como França, Portugal, Espanha, Itália, Estados Unidos, Canadá, entre outros, promoveram modificações em suas legislações para permitir o uso da videoconferência nos processos, conforme análise do Procurador Vladimir Aras ao abordar o tema com o direito comparado. É imperativo entender que a realidade social em todo o mundo alterou-se. Invocar a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José) e Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ambos elaborados na década de 60, para fundamentar a negativa do interrogatório por videoconferência não nos parece coerente e razoável. Os tratados de épocas mais recentes como a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção e a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional são taxativos em permitir o uso de recursos tecnológicos no combate a criminalidade, em especial o uso da videoconferência. Mais uma vez é preciso reforçar a ideia que a tecnologia atual permite conciliar a defesa ampla e irrestrita dos acusados com a eficiência processual, rechaçando-se os argumentos impeditivos para a efetiva utilização da videoconferência.
Nesse sentido é a lição de Renato Brasileiro de Lima (2011, p. 980):
Quanto ao argumento de que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos não se referem à videoconferência, há de se ter em mente que ambos foram elaborados em uma época (década de 60) em que sequer se cogitava da utilização da tecnologia para a prática de atos processuais.