5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A cada dia, surge uma nova descoberta, um novo invento, uma nova conquista. Não há dúvidas de que, hodiernamente, os avanços ocorrem de maneira muito mais célere do que a algumas décadas atrás. Imagine-se, pois, traçar este paralelo com alguns séculos atrás, em que a própria sociedade proibia e/ou relutava a determinados aspectos...
Com efeito, atualmente deve-se ponderar muito ao aduzir que algo é impossível, para não se incorrer em uma utopia. Afinal, o que ontem se considerava impraticável, hoje já existe. Para corroborar tal raciocínio, basta verificar a reprodução humana: considerando a idade da humanidade, é extremamente recente a efetivação da reprodução humana que não pelo ato sexual que, então, era visto como a única possibilidade para este escopo.
Destarte, os avanços científicos, médicos e biotecnológicos alcançados pelo homem permitiram ao mesmo o rompimento de antigas convicções da sociedade para viabilizar a concepção de uma criança através de métodos não naturais, ou seja, diferentes da relação sexual e mediante a utilização de técnicas de reprodução assistida. Não é à toa que muitas pessoas afirmam que os cientistas têm "brincado de Deus", haja vista cuidar-se de situação que abarca diretamente a origem da vida humana, atribuída, não raro, à ordem divina.
Neste trabalho, reputou-se como de maior relevância, as seguintes técnicas de reprodução assistida: inseminação artificial (IA ou AI), fertilização in vitro (FIV ou IVF), transferência intratubária de gametas (GIFT), transferência peritonial de gametas (POST), transferência intratubária de embriões (ZIFT) e gestação de substituição.
Cumpre-se repisar que se notou que a gestação de substituição, mais conhecida como "barriga de aluguel", na verdade, não é uma técnica de reprodução assistida, mas sim um modo de aplicação, então, das técnicas existentes. Outrossim, constatou-se que a inseminação artificial e a fertilização in vitro são as técnicas de reprodução assistida mais utilizadas, razão pela qual se preferiu centralizar a discussão nas mesmas. Neste norte, observando-se que tais técnicas restaram enfocadas, sobretudo, na modalidade homóloga – quando os gametas utilizados pertencem ao homem e à mulher que efetivamente assumirão a paternidade e a maternidade do filho a ser gerado –, explicitou-se que, na inseminação artificial, a fecundação ocorre no interior do organismo feminino através da injeção de espermatozóides, previamente recolhidos, do marido ou companheiro e que, na fertilização in vitro, dá-se em laboratório ou, mais especificamente, após colhidos os óvulos e os espermatozóides, promove-se a sua união em laboratório para formação do zigoto e posterior transferência do embrião no útero da mulher.
De qualquer modo, tem-se que a reprodução medicamente assistida foi – e ainda tem sido –, uma transformação bastante radical e polêmica, eis que envolve não apenas aspectos médicos, mas também implica na própria esfera social, bem como nas searas ética, psicológica, religiosa, jurídica, dentre outras.
Outrossim, o Direito, que deve acompanhar a sociedade, não pode se esquivar desta realização científica de grande repercussão social, ainda que se trate de delicada matéria, sendo necessária a disciplina a respeito. Contudo, diante da gama valorativa que circunda a reprodução assistida, evidenciou-se que não se versa de tarefa simples, mormente quando suas técnicas são utilizadas de maneira homóloga e em momento póstumo.
Até o advento do Código Civil Brasileiro de 2002, o ordenamento jurídico pátrio não possuía qualquer dispositivo acerca da reprodução assistida. A única regulamentação existente referia-se estritamente à área médica, qual seja, a Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina. O novel Código Civil era, pois, a esperança da atualização normativa através da revisão do que já havia e da inserção de regulamentações relativas às novas situações verificadas na sociedade, inclusive no que tange à reprodução medicamente assistida que passou a ser intensa realidade, precipuamente, através das técnicas da inseminação artificial e da fertilização in vitro.
Ocorre que, consoante a pesquisa realizada, verificou-se que o legislador do Código Civil Brasileiro de 2002 não logrou êxito em atender às expectativas da sociedade quanto à indigitada reprodução assistida, especialmente quando efetivada de forma homóloga post mortem. Na verdade, vislumbrou-se que os poucos dispositivos legais pertinentes sequer permitem que seja afirmado com segurança que nosso ordenamento autoriza tal prática.
Como se viu, Guilherme Calmon Nogueira da Gama [360] possui entendimento de que, no atual estágio do Direito brasileiro, não há possibilidade de se admitir a reprodução assistida homóloga post mortem. Andréa Aldrovandi e Danielle Galvão de França [361], Maria Cláudia Crespo Brauner [362], Aline Mignon de Almeida [363] e Carlos Alberto Bittar [364] entendem não ser adequada a permissão da reprodução assistida homóloga póstuma. Outrossim, Maria Helena Diniz [365] que também defende tal orientação, entende necessário, não obstante, que o legislador discipline a situação, eis que já se trata de realidade social.
Alhures, autores como Tycho Brahe Fernandes [366] e Belmiro Pedro Welter [367] admitem a possibilidade da reprodução assistida homóloga post mortem, porém, com certas restrições.
Particularmente, entende-se que o Código Civil Brasileiro de 2002 não veda a prática da inseminação artificial e da fertilização in vitro, bem como de outras técnicas, homólogas póstumas, eis que inexiste qualquer proibição expressa a respeito. Se não bastasse, o teor de seus artigos 1.597, III, e 1.799, I, admite que se possa inferir a possibilidade da realização destas técnicas na forma homóloga post mortem.
No direito estrangeiro, averiguou-se que não é pacífica a orientação quanto à possibilidade da procriação assistida homóloga póstuma, sendo que, nos ordenamentos jurídicos que a admitem, procurou-se estabelecer prazos a serem respeitados.
Retomando-se o raciocínio, verificou-se que, ainda que se considere que o vigente Código Civil tenha autorizado a prática da reprodução assistida homóloga póstuma, nada foi mencionado acerca da união estável, do limite temporal de sua realização, bem como da autorização do marido ou companheiro falecido.
Quanto ao tipo de vínculo existente entre o casal, frisa-se que o Código Civil Brasileiro de 2002 não tratou da união estável nesse aspecto da reprodução assistida, eis que seu artigo 1.597 apenas cuidou da presunção da filiação na constância do casamento. Doutrinadores como Márcio Antonio Boscaro [368] e Juliane Fernandez Queiroz [369] defendem que a presunção da filiação refere-se ao matrimônio e não à união estável, sendo que o primeiro entende salutar que o filho interponha ação de investigação de paternidade. Em contrapartida, viu-se que autores como Paulo Luiz Netto Lôbo [370], Belmiro Pedro Welter [371], Tycho Brahe Fernandes [372] e Heloisa Helena Barboza [373] entendem plenamente possível a equiparação da união estável ao casamento, no caso da filiação.
Compartilha-se do entendimento destes últimos estudiosos, sobretudo diante do princípio constitucional da não discriminação dos filhos. Entende-se, não obstante, que deveria o legislador do Código Civil vigente ter destacado expressamente que a presunção também se aplica aos casos de união estável para evitar eventuais dúvidas e diferenciações de tratamento entre as crianças havidas na constância do casamento e de união estável, sob pena de se incorrer em desrespeito ao aludido princípio. Conveniente seria, outrossim, conforme posicionamento trazido do doutrinador Guilherme Calmon Nogueira da Gama [374], que a união estável fosse comprovada, já que, ao contrário do casamento, inexiste prova documental a respeito.
Quanto ao espaço temporal, conclui-se que a indagação que melhor retrata a preocupação é a seguinte: até quanto tempo após a morte do marido ou do companheiro, admite-se a realização de reprodução assistida mediante a utilização de seus gametas ou dos embriões formados com os mesmos? Ora, os incisos I e II do artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro de 2002 trazem prazos. No entanto, o inciso III do dispositivo legal sob comento, que cita expressamente a reprodução assistida póstuma, admite a sua execução a qualquer tempo. Diante desta pesquisa, defluiu-se que a ausência de delimitação do espaço temporal para a realização de inseminação artificial ou de fertilização in vitro homólogas post mortem acarreta a insegurança jurídica, principalmente no que concerne ao direito das sucessões.
No tocante à autorização do marido ou do companheiro, observou-se que Paulo Luiz Netto Lôbo [375] defende a persistência da presunção de filiação na reprodução assistida homóloga póstuma desde que haja consentimento prévio e expresso do homem e que Tycho Brahe Fernandes [376] também perfilha a necessidade da anuência para ser estabelecida a filiação.
Neste diapasão, entende-se extremamente salutar que haja norma jurídica que exija o prévio e expresso consentimento do marido ou do companheiro, que teve seu material genético colhido e/ou dele tenha sido formado um embrião, para a sua eventual utilização após seu óbito. Destarte, além de se facilitar o acesso ao reconhecimento da filiação pela criança oriunda de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas, estar-se-ia garantindo a ciência ao homem da sua futura e eventual paternidade e respectivas conseqüências, como, por exemplo, na sucessão. Todavia, no caso de inexistir a prévia e expressa anuência do marido ou companheiro, a criança não poderá ser prejudicada. Desta feita, deverá ser estabelecida a presunção segundo os critérios biológicos, devendo a genitora e o médico responsável pela inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas, bem como a respectiva clínica, sofrerem sanções civis e/ou penais a serem fixadas pelo legislador.
Como se notou, somente pela menção destes três aspectos (vínculo existente entre o homem e a mulher, lapso temporal para realização da reprodução assistida homóloga póstuma e consentimento prévio e expresso do homem para tanto), muitos problemas oriundos da reprodução assistida homóloga post mortem deixaram de ser apreciados, como a questão da filiação e dos direitos sucessórios dos filhos assim havidos. Além da redação dos dispositivos legais concernentes ser truncada, a disciplina legal dada é incompleta e insuficiente para solucionar todas as situações que advêm, especialmente no tocante à inseminação artificial e à fertilização in vitro homólogas post mortem, técnicas objeto deste trabalho.
No que tange, pois, à filiação, verificou-se que o Código Civil Brasileiro de 2002 limitou as hipóteses de presunção aos casos previstos em seu artigo 1.597. Consoante já mencionado, refere-se apenas à constância do casamento, porém, entende-se também aplicável à união estável. De qualquer modo, verificou-se que se há o enquadramento em alguma das suposições do aludido artigo 1.597, inexistem maiores dificuldades na resolução das situações. Maiores dúvidas ocorrem, no entanto, quando não há encaixe perfeito a uma das hipóteses legais previstas. Ainda assim, observou-se que a filiação não pode ser negada à criança oriunda de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas.
Quanto à sucessão dos filhos havidos de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas post mortem, igualmente o novel Código Civil deixou de dar a devida e clara regulamentação.
Como se vislumbrou, o descendente integra a ordem de vocação hereditária, porém, deve estar vivo na abertura da sucessão, o que não ocorre com o filho havido em momento póstumo. Não obstante, o Código Civil Brasileiro de 2002 assinalou uma saída, qual seja, a disposta no inciso I do artigo 1.799, na qual poderá herdar por testamento o filho, ainda não concebido, de pessoa indicada pelo testador que estiver viva no momento da abertura da sucessão. Entretanto, evidenciou-se que esta solução não abarca todos os casos de reprodução assistida homóloga póstuma, até mesmo se houver a disposição testamentária, haja vista a possibilidade da concepção ocorrer além do prazo previsto no parágrafo 4º do artigo 1.800 do diploma legal sob comento e o fato da letra legal não mencionar expressamente que o filho eventual pode ser do próprio testador.
Quando se trata de inseminação artificial homóloga post mortem, examinou-se que inexiste concebido no momento da abertura da sucessão, eis que apenas existe o material genético criopreservado. Assim, se a mulher viesse a ser inseminada com estes espermatozóides do falecido marido ou companheiro, teria essa criança direito hereditário referente a este? As orientações doutrinárias se dividem, sendo que os posicionamentos contrários residem, basicamente, em aspectos práticos, tais como a eterna espera do nascimento da criança e, conseqüentemente, a indefinição da partilha.
Alguns autores, tais como Eduardo de Oliveira Leite [377], Tycho Brahe Fernandes [378], Heloisa Helena Barboza [379] e Guilherme Calmon Nogueira da Gama [380], entendem que este filho não herda na sucessão legítima, mas tão somente na testamentária caso houvesse disposição do de cujus neste sentido. Averiguou-se que especialmente aspectos práticos são levados em conta para a negação do direito sucessórios dos filhos havidos por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas. Neste norte, trouxe-se a lume que José de Oliveira Ascensão [381] entende que o filho póstumo não pode ser legitimado a suceder porque seria praticamente impossível a fixação do mapa dos herdeiros e o esclarecimento das situações sucessórias, bem como a partilha feita estaria sujeita a ser alterada indefinidamente.
No caso da fertilização in vitro homóloga póstuma, já há embrião. Verificou-se, todavia, que autores como Heloisa Helena Barboza [382] e José Roberto Moreira Filho [383] perfilham que, para este filho ter direito sucessório, mister se faz que o embrião já esteja implantado no corpo materno. Entende-se, contudo, que se existe(m) embrião(ões), houve concepção, sendo cabível a sucessão do filho oriundo desta técnica. Nesta esteira, viu-se o posicionamento de Eduardo de Oliveira Leite [384]. Outrossim, se a lei põe a salvo os direitos do nascituro, não se pode afastar o direito hereditário da criança havida nessas condições.
Verificou-se que a temática, por ser polêmica e envolver diversas searas de valores, também não é uníssona nos demais ordenamentos jurídicos mundiais.
De qualquer maneira, apesar dos problemas práticos constatados, como a espera por prazo indefinido do nascimento filho – seja na inseminação artificial, seja na fertilização in vitro homólogas póstumas –, a questão da partilha dos bens do falecido, a alienação dos bens a terceiros de boa-fé, que estão intrinsecamente ligados à segurança jurídica, notou-se que a negação do direito hereditário aos filhos havidos nestas considerações violaria o princípio constitucional da não discriminação em virtude da filiação. Outrossim, entende-se que a criança, que absolutamente nada contribuiu para com a situação, seria a mais prejudicada, eis que desamparada patrimonialmente, ao contrário dos demais sucessores do de cujus.
Desta feita, de modo geral, concluiu-se que o filho havido de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas post mortem tem o direito de ter a sua filiação reconhecida, bem como de ter assegurado seus direitos hereditários, sob pena de se violar o princípio constitucional da não discriminação entre os filhos. As cautelas básicas que deveriam ter sido apontadas pelo legislador deveriam ser a igualdade de condições no caso do casamento e da união estável, a fixação de um prazo para a realização da reprodução assistida póstuma, a exigência do prévio e expresso consentimento do marido ou companheiro e o estabelecimento de sanções para a genitora, o médico e a clínica que realizarem a procriação medicamente assistida sem a observância destas determinações. Tais cautelas não desamparariam o filho e contribuiriam sobremaneira para a situação dos direitos sucessórios, não se olvidando da segurança jurídica.
A regulamentação firme e específica da matéria, seja com a inserção de novos dispositivos legais no Código Civil Brasileiro de 2002, seja através de legislação especial, é medida que se impõe. As questões da filiação e do direito sucessório dos filhos oriundos de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas não são temas apenas para mera discussão, mas sim, a serem efetivados diante da realidade atual vivenciada e futura – não se pode deixar de cogitar –, em que muitas outras questões poderão surgir diante do intenso avanço médico e biotecnológico, especialmente na área da reprodução assistida. Destarte, entende-se que negar esta realidade e a necessidade de disciplina a respeito da filiação e do direito hereditário daqueles havidos por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas equivaleria ao abandono da busca e da efetivação da justiça, escopo constante do Estado que deve primar pelo bem comum da sociedade.