2 A SENTENÇA ARBITRAL
Neste capítulo, serão abordados sobre a sentença arbitral, os caminhos que conduzem até sua prolação, seus requisitos e seus efeitos
2.1 FASES DO PROCEDIMENTO ARBITRAL
Até a presente tratou-se de como se constitui a arbitragem. Diante disto, convém abordar como se dá o procedimento arbitral.
De acordo com Ana Cristina Azevedo Pontes de Carvalho [122], a doutrina divide a arbitragem em três fases: a pré-arbitral, a arbitral e a pós-arbitral e a cada uma dessas fases correspondem, respectivamente, os três elementos que integram a natureza da arbitragem: o acordo de vontades das partes, o poder de julgar concedido aos árbitros e a obrigatoriedade do laudo arbitral.
A Lei nº 9.307/96 prevê na fase pré-arbitral: a convenção de arbitragem [123]; a obrigatoriedade de solução de conflito pela via arbitral, caso a mesma tenha sido escolhida pelas partes [124].
A fase pré-arbitral é aquela que ocorre antes do conflito, é o acordo de vontade entre as partes para que, havendo um conflito, o mesmo seja julgado pelo juízo arbitral. A fase arbitral é aquela em que se está vivenciando o conflito buscando sua solução de acordo com a vontade das partes na fase pré-arbitral.
E, por fim, a fase pós-arbitral ocorre após a sentença arbitral, isto é, diz respeito a eficácia da sentença arbitral, pois depois de prolatada se torna obrigatório o seu cumprimento.
Para melhor visualização das fases da arbitragem, segue abaixo esquema de autoria do Professor Rafael Francisco Alves [125]:
Ana Cristina Azevedo Pontes de Carvalho ensina que com a edição da lei de arbitragem [126]:
A convenção de arbitragem passou a estar devidamente revestida do duplo efeito: a) positivo, de obrigar as partes naquela convenção a se socorrerem da arbitragem, no caso de controvérsias a que a mesma se refere; e b) negativo, de impedir o Poder Judiciário de um Estado, de julgar aquelas controvérsias, tendo em vista a existência de uma convenção de arbitragem entre os litigantes.
Então, estando presente a cláusula compromissória, os juízes passaam a se considerar impedidos para a análise da demanda, remetendo as partes à arbitragem.
2.2 O PROCEDIMENTO ARBITRAL
De acordo com Siqueira Junior [127] "Processo é o conjunto de atos dirigidos para cumprir uma finalidade: aplicação da norma (...), solução de um conflito. O procedimento é a forma como o processo se exterioriza e se materializa no mundo jurídico".
O procedimento arbitral se inicia no momento em que o árbitro ou todos os árbitros aceitam a incumbência [128]. Assim dispõe o artigo 19 da Lei de Arbitragem [129]: "Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários".
Entende-se como procedimento arbitral, o conjunto de atos constitutivos do juízo arbitral, estabelecidos pelas partes na convenção arbitral ou em caso de arbitragem institucional, os atos previamente estabelecidos pela entidade arbitral, conforme a leitura do artigo 21 da Lei nº 9.307/96 [130].
Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
Os princípios impostos no procedimento arbitral estão dispostos no artigo 21, § 2º da Lei nº 9.307/96 [131] e podem ser definidos da seguinte maneira:
a)Contraditório – consiste em informar a parte contrária dos atos praticados, dando a esta oportunidade de manifestação [132].
b)Igualdade das partes – trata-se de igualdade de oportunidade entre as partes, ou seja, a oportunidade dada a uma parte deverá dada a outra. Por exemplo, se a uma parte foi dada a oportunidade de produzir provas, a outra será dada a oportunidade de se manifestar a respeito e oferecer o contraditório, estabelecendo o equilíbrio no procedimento [133].
c)Imparcialidade – posição do árbitro diante das partes, mantendo delas distância e não sendo delas subordinado, credor ou devedor, não possuindo ainda interesse no litígio [134].
d)Livre convencimento – valoração pessoal e racional dos meios de prova. O árbitro pode determinar a produção de provas que entender útil ao seu convencimento [135].
Instituída a arbitragem, o árbitro poderá esclarecer as cláusulas da convenção de arbitragem que geram dúvidas buscando o consenso das partes para sanar os pontos controvertidos e completar disposições com o intuito de evitar futura alegação de nulidade [136].
O termo de arbitragem, previsto no artigo 19 da Lei nº 9.307/96 [137], é a peça em que as partes irão refinar os temas que não estejam bem definidos na convenção de arbitragem. Para tanto, é necessário que o árbitro e ambas as partes estejam presentes, pois o termo passará a integrar a convenção. Se uma das partes for revel, o termo não será lavrado. O termo de arbitragem não é peça obrigatória do processo arbitral [138].
Não há que se falar em preclusão caso a parte não argua as exceções previstas no artigo 20 da Lei nº 9.307/96, na primeira oportunidade como previsto na lei, isso porque o legislador não especificou o que ocorrerá caso a parte não faça. Pois a regra é meramente ordinatória, mesmo que a parte não alegue a nulidade da convenção arbitral ou a incompetência do árbitro, durante o procedimento arbitral, não estará impedida de propor a demanda de que trata o art. 33 da Lei nº 9.307/96 [139].
Com relação à presença de advogado durante o procedimento arbitral, Carmona [140] ensina que "As partes não estão obrigadas, em sede de arbitragem, a nomear advogados".
O árbitro não pode conduzir coercitivamente a testemunha ausente para que esta preste depoimento, caso seja necessário, terá que requerer à autoridade judiciária (artigo 22, § 2º da Lei nº 9.307/96). O juiz não ingressa no mérito, determina o comparecimento da testemunha, analisando, apenas os aspectos formais [141].
Sobre a tutela cautelar e tutela antecipada dispõe o § 4º do art. 22 da Lei de Arbitragem [142] que "ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário".
No que diz respeito à concessão das cautelares, há divergência na doutrina, se cabe ao árbitro conceder a medida e depois solicitar ao juízo competente a sua atuação, ou se, este não poderia nem mesmo deferir a tal medida.
A maioria dos autores nega a possibilidade de o árbitro conceder medidas cautelares. Outros autores como Carmona [143] e Câmara [144], admitem ter o árbitro o poder de conceder as medidas cautelares que se façam necessárias, cabendo à autoridade judiciária tão somente concretizar sua atuação, já que o árbitro é juiz de fato e de direito, mas não pode exercer medidas coercitivas.
No início do procedimento, como primeira providência, deverá o árbitro tentar a conciliação das partes, conforme o artigo 21, § 4º, da Lei de Arbitragem [145].
Não sendo possível a conciliação e tendo as partes apresentado as alegações de fato e de direito, passa-se para a fase da instrução probatória, como dispõe o artigo 22, caput, e seus §§ 1ª e 2º da Lei nº 9.307/96 [146]. Nessa fase o árbitro não fica limitado às provas trazidas pelas partes, podendo solicitar outras que julgar necessárias.
O procedimento arbitral será regido pelo princípio do devido processo legal.
Resumidamente o procedimento arbitral ocorrerá da seguinte maneira:
1.Elegendo as partes o juízo arbitral, se o compromisso arbitral não estiver presente (cláusula compromissória vazia), o mesmo deverá ser formalizado e após a formalização ou em caso de cláusula compromissória cheia se passará para escolha dos árbitros.
2.Na escolha do árbitro poderá ser alegado impedimento e suspeição. Não sendo arguida, dirimida a dúvida ou afastado o árbitro, o tribunal arbitral estará formado. Iniciando-se o procedimento arbitral.
3.Durante o procedimento arbitral deverão estar presentes o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade dos árbitros e o livre convencimento. Princípios que se suprimidos poderão levar a posterior arguição de nulidade. Durante o procedimento arbitral o advogado poderá estar presente, não sendo, porém, obrigatória sua presença. O árbitro poderá solicitar a oitiva de testemunhas para formação de seu livre convencimento e, havendo necessidade de condução coercitiva das mesmas, poderá requerer a autoridade judiciária o seu comparecimento.
4.O árbitro deverá, como primeira providência, tentar a conciliação entre as partes. Não sendo possível iniciará a "fase de conhecimento", que deverá durar 6 meses ou o prazo estabelecido pelas partes.
5.Durante a "fase de conhecimento" o árbitro poderá requerer a intervenção do Poder Judiciário sempre que for preciso impor medidas coercitivas ou, se necessárias, medidas cautelares.
6.Prolatada a Sentença Arbitral, caso não sejam interpostos "embargos de declaração", esta se converterá em título executivo judicial.
Para melhor visualização do procedimento arbitral, colaciona-se fluxograma do autor Francisco Maia Neto. [147]
O procedimento arbitral é simples em comparação com o procedimento dos processos judiciários, mas apresenta requisitos exigidos na Lei além dos caminhos estipulados pelas partes.
2.3 O DEVIDO PROCESSO LEGAL NA ARBITRAGEM
Como vimos, o artigo 21 da Lei de Arbitragem prevê em seu parágrafo 2º que o procedimento arbitral deverá respeitar os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. Tais princípios, com exceção da imparcialidade, formam o devido processo legal [148].
O desrespeito aos princípios citados acima acarreta a nulidade da sentença arbitral.
Segundo Grinover [149] entende-se como devido processo legal "o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição".
O que se pretende com o devido processo legal é um julgamento justo, que garanta oportunidade de participação a todos.
Para Rafael Francisco Alves [150]
Quando se fala em devido processo legal na arbitragem, deve-se ter em mente que a sua imposição justifica-se apenas como meio de garantir a igualdade de participação dos envolvidos. Em outras palavras, a igualdade de participação é a justificativa para a imposição da observância dos princípios processuais na arbitragem. Sem efetiva participação, não há processo, não há arbitragem. A participação é, assim, o metro para se analisar a observância ou inobservância da garantia constitucional do devido processo legal, projetada também sobre a arbitragem.
Na arbitragem ao mesmo tempo em que as partes definem a forma dos atos processuais há a necessidade de garantia do devido processo legal e o limite da autonomia das partes é a ordem pública. Faz-se necessário verificar se as regras definidas pelas partes garantem a igualdade de participação, se as regras foram aplicadas pelo árbitro no caso concreto, e caso haja violação, se esta poderá ser desconsiderada por não gerar prejuízo [151].
2.4 SENTENÇA ARBITRAL
A sentença é o momento em que o julgador outorga a prestação jurisdicional pretendida pelas partes, pondo fim ao processo [152].
Para Braga [153]:
A sentença é o ato mais relevante praticado pelo árbitro ou tribunal, produzindo os mesmos efeitos da sentença proferida pelo juiz togado e, sendo condenatória, pode ser executada como título executivo judicial que sói ser. A sentença esgota a missão do árbitro ou do tribunal, cabendo dar-lhe conhecimento às partes mediante qualquer meio idôneo, desde que se possa provar o seu recebimento (art. 29).
Couture [154] descreveu a sentença como:
Fato jurídico e como documento, asseverando ver ali um juízo, formado por um raciocínio crítico, através do qual o órgão do Poder Judiciário elege, entre as razões do autor e do réu (ou até mesmo de um terceiro), a solução que lhe parecer mais adequada ao caso concreto; e o juiz chega a este momento culminante mediante um processo intelectual, de elaboração progressiva, denominado gênese lógica da sentença.
Dessa forma, a sentença arbitral é a decisão pela qual o árbitro ou o tribunal arbitral resolvem as questões litigiosas que lhes são submetidas. É o ato final do procedimento, através do qual os árbitros esgotam sua função jurisdicional, salvo o poder de corrigir, esclarecer ou integrar a sentença [155].
Quanto ao prazo para proferir a sentença arbitral é de no máximo seis meses ou o estipulado pelas partes, a contar da instauração do processo arbitral. É permitida a prorrogação deste prazo, por solicitação das partes ou dos árbitros, conforme dispõe o artigo 23 da Lei de Arbitragem [156].
Para Câmara [157] o prazo máximo de seis meses para proferir a sentença arbitral se dá em razão da celeridade processual. Caso a sentença não seja proferida no prazo, trarão conseqüências como a responsabilização civil do árbitro, a extinção da arbitragem, ou ainda, de acordo com Scavone [158], a nulidade da sentença, desde que o árbitro tenha sido notificado para proferir a sentença no prazo de dez dias.
O artigo 24 da Lei nº 9.307/96 [159] estipula que a sentença arbitral deverá ser escrita. De acordo com Carmona [160] a sentença que for proferida oralmente, ainda que registrada em áudio ou vídeo, será nula.
Os parágrafos do artigo 24 [161] dispõem sobre a decisão tomada por mais de um árbitro. A decisão será tomada pela maioria de votos e que em caso de empate prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral (Voto de Minerva) e o árbitro que divergir da maioria poderá declarar seu voto em separado.
Nos casos em que houver questão prejudicial (controvérsias acerca de direito indisponíveis), o árbitro ou tribunal arbitral remeterá as partes ao Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral enquanto a questão não for resolvida. É o que se entende da leitura do artigo 25 da Lei nº 9.307/96 [162].
Para Câmara [163], as questões prejudiciais são aquelas que deverão ser analisadas, obrigatoriamente, antes da resolução do mérito da causa e podem, inclusive, ser capazes de vincular a decisão de mérito.
De acordo com Carmona [164]
Surgindo questão prejudicial da qual dependa a solução do litígio, e desde que tal questão prejudicial não possa constituir objeto de arbitragem (direito indisponível, portanto), o procedimento será suspenso, remetendo-se as partes à autoridade judicial competente. Enquanto estiver a demanda sob o crivo do Poder Judiciário, não terá curso o procedimento arbitral, suspendendo-se o prazo para a apresentação do laudo. Note-se bem: o prazo suspende-se, não se interrompe, voltando a correr pelo que faltava à época em que o árbitro remeteu as partes à via judicial.
O árbitro poderá conhecer das questões prejudiciais que não versarem sobre direito indisponíveis [165].
O artigo 26 da Lei de Arbitragem [166] estabelece os requisitos/elementos que devem constar na sentença arbitral, para que possa produzir seus efeitos, são eles:
a)Relatório – É a síntese do processo arbitral. Deverá conter a narração resumida de todo o processo, o critério da arbitragem, e o nome das partes [167]. O árbitro deverá expor "todos os fatos e razões alegados pelas partes, suficientes para a identificação do litígio em que se envolveram os contendentes." [168]
b)Fundamentos da decisão – "O árbitro exporá as questões de fato e de direito sobre que irá recair o julgamento" [169]. O árbitro irá informar as razões e motivos que o levaram a sua decisão [170].
c)Dispositivo – é a decisão propriamente dita, é onde "o juiz dirá o direito, decidindo a controvérsia" [171] Deverá ser clara e precisa e limitar-se ao que foi solicitado na convenção. De acordo com Scavone [172] "o dispositivo pode demonstrar patologias da sentença, como o julgamento extra petita (fora do que foi pedido) e ultra petita (além do que foi pedido), sempre, de toda forma, subordinada à convenção de arbitragem".
d)Data e lugar em que foi proferida – De acordo com Braga [173] a necessidade de informar a data é em razão de se verificar o atendimento ao prazo para prolação da sentença, em geral expresso no compromisso, e o lugar, uma vez que as sentenças proferidas fora do território nacional são consideradas estrangeiras.
e)Clareza – De acordo com Câmara [174], apesar deste elemento não estar expresso na lei, ele decorre naturalmente do sistema, uma vez que, conforme o artigo 30 da Lei nº 9.307/96 [175], uma vez proferida a sentença, a parte poderá pleitear a correção de erro material, o esclarecimento de obscuridade ou contradição e também o suprimento de lacunas na decisão.
A responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, de acordo com o artigo 27 da Lei de Arbitragem [176], será decidida na sentença arbitral. De acordo com Carmona [177], as despesas do processo arbitral se referem ao custo do processo, "o árbitro poderá condenar o vencido a reembolsar o vencedor daquilo que gastou", inclusive das verbas advocatícias. O árbitro está livre para decidir, inclusive, que as despesas processuais sejam divididas entre os litigantes.
Ainda, conforme o artigo 27 da Lei de Arbitragem, o árbitro poderá fixar verba decorrente da litigância de má-fé, ou seja, a fixação de pena por dolo processual. A penalidade pode ser aplicada oficiosamente, mesmo que a parte não solicite [178].
As partes podem, no decurso da arbitragem, chegar a acordo quanto ao litígio. Nesse caso, o árbitro declarará o fato mediante sentença arbitral. É esse o entendimento do artigo 28 da Lei nº 9.307/96 [179]. A sentença arbitral será homologatória, criando título executivo judicial. A atividade homologatória terá como limite a convenção de arbitragem [180].
Dispõe o artigo 29 da Lei de Arbitragem [181] que
Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.
Por ser reservado-sigilosa a atividade jurisdicional arbitral, não há que se falar em publicação da sentença, tendo o árbitro apenas que informar às partes a respeito do resultado [182].
Afirma Carmona [183] que
Os laudos arbitrais condenatórios devem ser certo e determinados (ainda que os pedidos sejam genéricos!), não carecendo de qualquer tipo de liquidação posterior. Vou além: o sistema brasileiro não admite a denominada sentença parcial, de forma que os árbitros não poderão decidir o na debeatur para, depois liquidarem (ainda que em sede arbitral) o quantum debeatur.
Muitos doutrinadores discordam de Carmona quanto à obrigatoriedade da liquidez da sentença, Câmara e Santana, que como veremos no próximo capítulo, ensina como se tornará a sentença líquida.
Após sua prolação, a sentença será comunicada às partes para que possam, se for o caso, opor embargos de declaração, propor demanda anulatória ou cumprir [184].
As sentenças arbitrais podem ser:
a)Terminativas – aquelas que possuem conteúdo meramente processual, colocando fim ao processo sem o julgamento do mérito [185].
b)Definitivas – As que reconhecem o direito de uma das partes [186]. Definem o direito aplicável ao caso concreto. As sentenças de mérito [187].
As sentenças definitivas podem ser:
a)Declaratórias – Se limitam a afirmar a existência ou não da relação jurídica [188].
b)Constitutivas – são aquelas que além de declarar um direito, acrescentam a constituição (criação), a modificação ou a extinção de uma relação jurídica [189].
c)Condenatórias – são aquelas que além de declarar um direito, impõem ao vencido o cumprimento de uma prestação. Constituindo título executivo.
A Sentença Arbitral nacional não precisa de homologação do Poder Judiciário para ter validade e em caso de nulidade caberá a impugnação do laudo, por meio de demanda específica [190].
2.4.1 Nulidade da sentença arbitral
A doutrina em sua maioria entende que a cláusulas de nulidade da sentença arbitral, previstas no artigo 32 da Lei de Arbitragem [191], são taxativas. [192]In verbis:
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I – for nulo o compromisso;
II – emanou de quem não podia ser árbitro;
III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;
VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
VII – proferida fora do prazo, respeitado o dispositivo no art. 12, III, desta Lei; e
VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21 §2º, desta Lei.
O primeiro caso de nulidade da sentença arbitral refere-se ao compromisso nulo, diretamente ligado à falta dos requisitos previstos no artigo 10 da Lei nº 9.307/96. Também será nulo o compromisso que versar sobre direito indisponível, ou se alguma das partes for incapaz [193].
O segundo caso de nulidade é quando a sentença arbitral for proferida por quem não podia ser árbitro, isto é, está relacionado àquelas pessoas impedidas de atuar como árbitro. São elas: os incapazes e as pessoas relacionadas nos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil. A pessoa jurídica não pode ser árbitro, por ser a função jurisdicional, personalíssima, o árbitro somente poderá ser pessoa física [194].
No terceiro caso a nulidade se dará se na sentença não estiverem presente os requisitos do artigo 26 da Lei nº 9.307/96. Sendo eles: O relatório, os fundamentos, o dispositivo, a data e local onde a decisão foi proferida.
O quarto caso de nulidade refere-se à sentença proferida fora dos limites da convenção de arbitragem. Ou seja, a sentença arbitral não pode "ultrapassar as balizas firmemente fincadas pelas partes quanto à matéria atribuída à cognição dos árbitros" [195]. Tanto as sentenças ultra petita quanto a extra petita estarão sujeitas a nulidade.
O quinto caso de nulidade diz respeito à sentença que não decide todo o litígio, ou seja, a sentença citra petita. O árbitro deverá se manifestar sobre toda a matéria controversa que lhe for submetida, não podendo deixar de dispor sobre algumas questões. Caso esse vício seja reconhecido, o árbitro deverá proferir nova sentença, desta vez, completa [196].
O sexto caso de nulidade refere-se à sentença que foi proferida mediante prevaricação, concussão ou corrupção. Tais dispositivos estão previstos no Código Penal Brasileiro.
A prevaricação (artigo 319 do Código Penal [197]) consiste em "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal"; A concussão (artigo 316 do Código Penal [198]) consiste em "exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida"; e a corrupção (artigo 317 do Código Penal [199]), consiste em "solicitar ou receber para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem" [200].
O sétimo caso de nulidade é relativo à sentença arbitral proferida fora do prazo. Caso o árbitro não cumpra o prazo concedido pelos litigantes para proferir a sentença arbitral, todo o procedimento poderá ser anulado e ainda poderá o árbitro ser responsabilizado. Porém, tal anulação "está condicionada à notificação dos árbitros para que, em dez dias, apresentem a decisão arbitral", o autor da demanda de anulação da sentença arbitral deverá apresentar em sua petição inicial, a prova da notificação dos árbitros [201].
O oitavo caso de nulidade consiste no desrespeito aos princípios que garantem o devido processo legal. São eles: o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento.
Carmona [202], apesar de afirmar que as hipóteses de nulidade são taxativas, acrescenta a violação da ordem pública como uma das hipóteses. Ele afirma que "o sistema arbitral brasileiro é coerente, de modo que tanto as sentenças arbitrais nacionais quanto as sentenças arbitrais estrangeiras estão sujeitas à mesma condição geral de validade, qual seja, não atentar contra a ordem pública".
Scavone [203] ensina que:
A maioria das causas apontadas no art. 32 da Lei de Arbitragem, não são, propriamente, de nulidade, mas de anulabilidade, posto que submetidas ao prazo decadencial de noventa dias para desconstituição (art. 33), a partir do que não podem ser alegadas.
As hipóteses acima geram a nulidade da sentença arbitral. A seguir serão explanados os procedimentos adotados para que a nulidade seja decretada.
2.4.1.1 Decretação de nulidade
O artigo 33 da Lei de Arbitragem [204] prevê a ação anulatória, onde "a parte poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral nos casos previstos nesta Lei."
A parte que desejar obter a decretação da nulidade de uma sentença deverá propor uma ação de conhecimento, de natureza declaratória, perante o Poder Judiciário. Tal ação irá seguir o procedimento comum, ordinário ou sumário de acordo com o valor da causa [205].
O parágrafo 1º do artigo 33 da Lei de Arbitragem [206] fixa o prazo de 90 dias, após o recebimento da notificação da sentença arbitral, ou de seu aditamento, para a proposição da demanda para decretação da anulação.
O prazo de 90 dias é decadencial, pois diz respeito à perda de um direito potestativo pelo decurso do tempo. Decorrido o prazo, sem que seja ajuizada a demanda, a parte interessada decai do direito de reconhecimento da invalidade da sentença. Se o interessado opuser impugnação após o decurso do prazo, o juiz deverá rejeitar a impugnação [207].
As partes poderão transigir, no curso da ação anulatória e tal acordo será homologado pelo juiz [208], com fulcro no artigo 475-N do Código de Processo Civil [209]. In verbis: "São títulos executivos judiciais: (...) III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria posta em juízo; (...)."
De acordo com o parágrafo 2º do artigo 33 da Lei de Arbitragem, se o pedido de declaração de nulidade arbitral for procedente e for referente aos incisos I, II, VI, VII e VIII, o juiz declarará a nulidade da decisão, e, nas demais hipóteses, além de declarar a nulidade, determinará que o árbitro profira novo laudo [210].
Para José Emilio Nunes Pinto [211] quando a nulidade for decretada, não caberá a atuação do Poder Judiciário para adentrar no mérito da decisão contestada, devendo o próprio árbitro proferir nova sentença desprovida de vícios. Afirma que "a sentença arbitral é intocável pelo Poder Judiciário, cabendo a este, isso sim, anular a sentença arbitral, exclusivamente à ocorrência de uma ou mais das hipóteses contidas no artigo 32 da Lei de Arbitragem."
Carmona [212] entende que o objetivo da demanda de decretação de nulidade é "destruir o laudo arbitral com a possibilidade, em algumas hipóteses, de encaminhar ao árbitro a causa para novo julgamento."
Ensina Fernandes [213] que se uma sentença for ultra, extra ou citra petita "não há razão para que se anule a sentença por inteiro", devendo ser anulada a decisão autônoma, viciada, contida no dispositivo da sentença.
Quanto à anulação parcial da sentença, Carmona [214] entende que se for possível separar a parte viciada da sentença, apenas a parte viciada será anulada, salvando-se o restante, uma vez que a anulação do laudo inteiro seria excesso de formalismo.
Câmara esclarece que:
A pendência do processo de declaração de nulidade do laudo arbitral não impede a instauração do processo executivo que tal decisão possa legitimar (art. 585, § 1º, do CPC). Isto porque tal demanda é uma daquelas que a doutrina vem denominando ações declaratórias autônomas, as quais não têm o condão de suspender a eficácia executiva do título.
A respeito da anulação da sentença arbitral segue entendimento jurisprudencial:
AÇÃO DECLARATÓRIA - PLEITO OBJETIVANDO A ANULAÇÃO DE PROCEDIMENTO ARBITRAL OU A DECRETAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA NELE PROFERIDA - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 21, § 2º, DA LEI N° 9.307/96 E DE INCIDÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NOS INCISOS IV E V, DO ARTIGO 32, DA MESMA LEI - PRETENSÃO QUE ENCONTRA AMPARO NO ARTIGO 33, 'CAPUT', § 2º, I E II, DA LEI DA ARBITRAGEM -IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - NÃO RECONHECIMENTO - CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADA -SENTENÇA DE EXTINÇÃO ANULADA - ARTIGO 515, § 3º,DO CPC - INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE, DADA A AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
(Apelação n° 9102976-20.2009.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, Relator Mendes Gomes, julgado em 14/02/2011) [215]
Contrato de constituição de consórcio - Submissão de divergência surgida no curso da execução à apreciação de tribunal arbitrai - Laudo favorável à empresa requerente quanto à pretensão de cunho condenatório - Ajuizamento de execução de laudo arbitrai pela parte vencedora e de ação de anulação parcial de laudo arbitrai pela parte vencida - Apelação da autora contra a sentença que julgou improcedente a ação anulatória - Recurso tempestivo. 1. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido afastada. 2. Pretensão à anulação parcial de laudo supostamente extra petita e proferido em procedimento que teria ofendido o contraditório - Hipótese prevista em tese nos artigos 32, IV e VIII, e 33, caput, da Lei n°. 9.307/96. 3. Pretensão da autora à anulação da sentença sob alegação de ofensa ao art. 105 do CPC, decorrente da desconsideração do pedido de julgamento conjunto após o reconhecimento de conexão entre a ação anulatória e a execução de titulo judicial. Inexistência de decisões conflitantes ou de prejuízo às partes - Anulação que não se justifica à luz do princípio da economia processual. Mérito - Reconhecimento de que o laudo arbitrai foi proferido ao cabo de procedimento regular e com observância dos limites impostos pelo termo de arbitragem e especificados nas alegações iniciais - Julgamento extra petita não configurado. Honorários de sucumbência arbitrados por equidade em primeira instância em patamar consentâneo com a complexidade da causa, a natureza da demanda e a dedicação exigida dos causídicos - Percentual mantido. Litigância de má-fé das autoras não configurada - Recurso não provido. (Apelação nº 994.08.124054-3 (567.604.4/7-00), da Comarca de São Paulo, Relator João Carlos GarciaI, julgado em 20/04/2010. [216]
ARBITRAGEM. Decretação da nulidade de sentença proferida por juízo arbitral. Violação aos preceitos dos incisos IV e VIII, do art. 32, da Lei n° 9.307/96. Extrapolação dos limites previstos no compromisso. Hipótese autorizadora da submissão do litígio a novo julgamento arbitral. Exegese do art. 33, § 2°, inciso II, daquele diploma. Ausência de óbice à apreciação da controvérsia pelo árbitro substituto nomeado pelas partes. Recurso provido. (Apelação nº 0181458-93.2010.8.19.0001, da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rel. Des. Carlos Eduardo da Fonsenca Passos, julgado em 30/03/2011). [217]
Quanto a tutela antecipatória é possível requerê-la no procedimento anulatório. Caso haja prova inequívoca do fato alegado e este seja capaz de causar dano irreparável, o juiz poderá retirar a eficácia do laudo até que a decisão final seja proferida [218].
De acordo com o artigo 30 da Lei de Arbitragem [219], a sentença que contiver erro material, obscuridade, omissão, dúvida ou contradição poderá opor "embargos de declaração", não com esse título, no prazo de cinco dias. O prazo é preclusivo, ou seja, após seu fim, não há como sanar as imperfeições do laudo. A exceção a esse prazo é no caso de erro material, que poderá ser corrigido em sede judicial [220]. A esse respeito, Braga [221] orienta:
Dito de outro modo, o erro material somente poderia ser corrigido por quem cometera, o que – transposto para o plano da arbitragem – levaria a idéia de que somente o árbitro poderia corrigir o seu equívoco. Hoje – dúvida não existe a esse respeito- as correções materiais da sentença podem ser feitas a qualquer tempo, que no juízo de primeiro grau em que proferida, quer no tribunal; é também irrelevante que já tenha transitado em julgado a sentença ou ainda que já esteja em curso execução (ou medida de cumprimento) da sentença quando condenatória, eis que a coisa julgada não serve para convalidar atos judiciais eivados de erro material. Diante disso, não vejo qualquer dificuldade em reconhecer que deixando a parte (ou as partes) de manejar o mecanismo de que trata o artigo 30 da lei de arbitragem, poderá o juiz togado (em eventual execução de sentença) corrigir o erro material constante do laudo.
O § 3º do artigo 33 da Lei nº 9.307/96 [222] dispõe que "A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 se houver execução judicial." Esse artigo 741 foi revogado e substituído pelo artigo 475-L pela Lei nº 11.232/05.
A impugnação do cumprimento de sentença por meio de embargos do devedor vai depender da existência da execução judicial [223]. O embargante poderá impugnar a execução fundamentando-se no artigo 475-L do Código de Processo Civil [224].
Art. 475-L. A impugnação somente versará sobre:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
II – inexigibilidade do título;
III – penhora incorreta ou avaliação errônea;
IV – ilegitimidade das partes;
V – excesso de execução;
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente a sentença.
Dessa forma, se a impugnação ocorrer dentro do prazo de 90 dias, o impugnante poderá alegar tanto os motivos de impugnação do artigo 32 da Lei de Arbitragem como os motivos do artigo 475-L do Código de Processo Civil. No primeiro caso haverá a anulação da sentença arbitral, no segundo haverá a extinção da execução. Se a impugnação for posterior aos 90 dias, o impugnante não poderá alegar as matérias do artigo 32, podendo sua impugnação versar somente sobre a execução, com fulcro no artigo 475-L [225].
2.4.2 Efeitos
Por meio da sentença arbitral o árbitro julga a questão que lhe foi submetida. Tal sentença, como regra, deverá conter a solução para a questão e deverá trazer em seu bojo resposta capaz de solucionar o conflito.
O artigo 31 da Lei de Arbitragem dispõe que "A sentença arbitral produz, entre as partes, e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo." [226]
Alexandre Freitas Câmara [227] entende que o legislador, ao informar que a sentença arbitral produz o mesmo efeito que a sentença oriunda da autoridade judiciária, quis dizer que artigo 31:
Está apenas imputando ao ato decisório proferido no processo arbitral os mesmos efeitos que imputa às sentenças jurisdicionais de idêntico conteúdo. Assim, e.g., tendo o laudo conteúdo meramente declaratório da existência ou inexistência de uma relação jurídica, produzir-se-á aqui também o efeito consistente na certeza jurídica de sua existência ou inexistência, não mais sendo lícito pôr em dúvida o que foi certificado. Da mesma forma, tendo conteúdo constitutivo o laudo arbitral (pense-se, por exemplo, num laudo que estabeleça o valor do aluguel de um imóvel, a vigorar a partir de determinada data), opera-se a modificação da situação jurídica, da mesma forma como se operaria se tal mudança proviesse de uma sentença jurisdicional. Por fim, estabeleceu expressamente a Lei de Arbitragem que, tendo conteúdo condenatório, o laudo arbitral produz, assim como a sentença jurisdicional de idêntico conteúdo, eficácia executiva.
Enquanto Cretella Neto [228] entende que a expressão "mesmos efeitos" significa que a sentença arbitral válida poderá criar, estabelecer, modificar ou extinguir relações jurídicas, produzindo tais efeitos também aos sucessores e terceiros.
Para a sentença arbitral produzir seus efeitos, não é necessária a homologação da sentença arbitral pelo Poder Judiciário, e com isso aumenta a celeridade e sigilo, criando incentivo ao uso da arbitragem. A sentença arbitral é considerada título executivo judicial conforme o artigo 475-N do Código de Processo Civil [229].
A sentença arbitral não atinge a coisa julgada, por ser esta inerente à atividade jurisdicional, mas a mesma sofre a imunização do provimento, não se sujeitando a discussões posteriores. E, por não gerar a coisa julgada, não é cabível a ação rescisória, pois seu requisito essencial é a coisa julgada material [230].
Ainda, a sentença arbitral permite a instauração do processo de execução definitiva e a execução do laudo arbitral se dará, necessariamente, por meio do Poder Judiciário [231].
Scavone [232] leciona que a única diferença entre a sentença arbitral e a sentença proferida pelo Poder Judiciário "é que o árbitro não é dotado de coerção de tal sorte que a execução de suas decisões demandará, diante de resistência, a atuação do juiz togado, a quem competirá materializar a sentença arbitral."
2.4.3 Sentença Arbitral estrangeira
O reconhecimento dos laudos arbitrais proferidos no estrangeiro é condicionado a alguns requisitos previstos em legislação interna ou em tratados internacionais. Com o reconhecimento, a sentença arbitral poderá ser executada pelo Poder Judiciário. Não sendo a sentença cumprida espontaneamente, será necessária a intervenção do Poder Judiciário do país onde se deseja executar a decisão [233].
A diferença entre as sentenças arbitrais nacionais e estrangeiras é o local onde a mesma foi proferida. Portanto, a sentença arbitral estrangeira é aquela que, segundo o parágrafo único do artigo 34 da Lei nº 9.307/96 [234], foi proferida fora do território nacional.
A distinção entre uma e outra é que a sentença proferida em território nacional não necessita de reconhecimento para ser executada. Enquanto a sentença proferida no exterior, para ter força executiva, dependerá do reconhecimento do poder judiciário brasileiro [235].
O artigo 34, da Lei de Arbitragem, trata do reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeira. In verbis:
Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.
Antes da Lei nº 9.307/96, para que as sentenças arbitrais proferidas no exterior fossem reconhecidas no Brasil, elas tinham que ser chanceladas pelo órgão competente do país de origem. Ou seja, para ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal (órgão responsável pela homologação das decisões estrangeiras à época) a sentença arbitral devia primeiramente ser reconhecida no país de origem da decisão. Tal procedimento ficou conhecido como dupla homologação [236].
Com a edição da Lei nº 9.307/96, a dupla homologação deixou de existir, requerendo o artigo 35 [237] que "para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal."
A Emenda Constitucional nº 45 de 2004 [238] alterou a competência para julgar originariamente a homologação de sentenças estrangeiras, sendo esta, atualmente, do Superior Tribunal de Justiça prevista no artigo 102, I, h da Constituição Federal [239].
O Superior Tribunal de Justiça, ao homologar as sentenças estrangeiras exerce o juízo de delibação, ou seja, analisa apenas a forma da sentença e não o seu mérito [240].
De acordo com o artigo 36 da Lei de Arbitragem [241], o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira será de acordo com o disposto nos artigos 483 e 484 do Código de Processo Civil, ou seja, a sentença estrangeira só terá eficácia no Brasil se for homologada, sendo que sua execução se dará por carta de sentença e obedecerá as regras para execução das sentenças nacionais [242].
O artigo 37 da Lei nº 9.307/96 [243] disciplina que a petição inicial para requerimento da homologação da sentença arbitral deverá obedecer aos requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil [244]. In verbis:
Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com:
I – o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial;
II – o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.
A petição inicial, para homologação da sentença arbitral estrangeira, deverá ser endereçada ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça que irá analisá-la, verificando a presença dos documentos essenciais (original ou cópia certificada da sentença arbitral; tradução oficial da sentença, cópia ou original da convenção de arbitragem, acompanhada de sua tradução oficial). O réu terá 15 dias para contestar o pedido [245].
Se a petição não for contestada será julgada pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça. Se for impugnada, o processo será julgado pela Corte Especial. A contestação dirá respeito à falta de requisitos do artigo 37 ou sobre os temas previstos nos artigos 38 e 39 da Lei de Arbitragem [246].
O artigo 38 da Lei de Arbitragem [247] prevê os casos em que a sentença estrangeira terá a homologação negada. De acordo com Carmona [248] esses casos "restringem o campo de defesa que o requerido poderá apresentar no processo de homologação" e são matérias de exceção a serem alegadas pela parte interessada. São eles:
a)as partes na convenção de arbitragem eram incapazes – a capacidade das partes na arbitragem é tema que gera controvérsia. Mas de qualquer forma, de acordo com Carmona [249], o Superior Tribunal de Justiça irá verificar apenas se de acordo com a lei aplicada na sentença arbitral, para decidir sobre a capacidade, as partes são realmente capazes. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça verificar se a lei aplicada pelo árbitro era a mais adequada, cabendo apenas verificar se as partes são capazes de acordo com ela.
b)a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida – A nulidade da cláusula arbitral ou do compromisso, relacionada à sua forma ou conteúdo, impede a homologação do laudo estrangeiro [250].
c)não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa – Se durante o processo arbitral a parte sofrer cerceamento de sua defesa por falta de notificação o Superior Tribunal de Justiça deverá negar efeitos à decisão.
d)a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem – relativo às sentenças proferidas fora dos limites da convenção de arbitragem, que tem como objetivo delimitar a competência do árbitro. Caso seja possível separar o excesso, o Superior Tribunal de Justiça poderá homologar em parte a sentença [251].
e)a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória – O procedimento arbitral deverá prosseguir conforme a convenção de arbitragem, se alguma formalidade não for respeitada a parte interessada poderá impugnar a homologação [252].
f)a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral foi prolatada – trata-se da proibição de homologar laudos que ainda possam ser impugnados no âmbito do procedimento arbitral [253] ou se houver discussão sobre sua validade no âmbito judicial [254].
Já o artigo 39 da Lei nº 9.307/96 [255] trata da denegação da homologação da sentença arbitral, pelo Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que o litígio não puder ser resolvido por meio da arbitragem, de acordo com a lei brasileira, ou ainda, se a decisão ofender a ordem pública brasileira.
Se a questão não puder ser submetida à arbitragem no Brasil, não poderá ser reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça.
De acordo com Carmona: [256]
Homologado o laudo arbitral estrangeiro e sendo necessária a sua execução, será competente o juiz federal (art. 109, X, da Constituição Federal) do local em que a obrigação deverá ser cumprida, extraindo-se, para tanto, carta de sentença dos autos da homologação.
O processo de homologação poderá ser extinto de duas maneiras, sem julgamento de mérito ou pela denegação da homologação.
O processo será extinto sem julgamento de mérito se faltar as condições da ação (possibilidade jurídica, legitimidade das partes e interesse processual) ou se faltar algum dos pressupostos processuais previstos no artigo 37 da Lei de Arbitragem [257].
Caso o processo seja extinto sem o julgamento do mérito, ou seja, por vícios formais, a parte poderá renovar o pedido de homologação, conforme leitura do artigo 40 da Lei de Arbitragem [258].
Segundo Souza Jr., o artigo 40 da lei de arbitragem faz uma analogia direta ao artigo 267 do Código de Processo Civil, uma vez que a denegação por vícios formais assemelha-se à extinção do processo sem julgamento do mérito [259].
A segunda forma de extinção é através da denegação da homologação, neste caso haverá o julgamento do mérito. De acordo com Carmona [260], "negado o pedido, portanto, tem-se naturalmente a imutabilidade dos efeitos da sentença." Com isso, só poderá haver a repropositura da demanda se a homologação for negada por questões formais, como mencionado acima, caso contrário não poderá ocorrer a renovação do pedido.
Até o momento estudamos a Sentença Arbitral, os seus efeitos, formas de anulação, reconhecimento. No próximo capítulo veremos a parte vencedora da demanda arbitral que poderá exigir do vencido o cumprimento da sentença caso não ocorra espontaneamente.