3 CUMPRIMENTO DA SENTENÇA ARBITRAL
Na maioria das vezes, a sentença arbitral é cumprida espontaneamente pelas partes. Porém, há casos em que a parte vencedora terá que se valer da força coercitiva do Estado para por em prática o cumprimento da sentença arbitral.
3.1 A EXECUÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL
Não sendo possível alegar a nulidade da sentença arbitral, esta assume o status de título executivo judicial [261], conforme o inciso IV do artigo 475-N [262]. Diante disso haverá duas possibilidades: o cumprimento espontâneo da decisão ou a execução forçada [263].
Como ensina Fux [264] "o crédito extingue-se pelo cumprimento espontâneo por parte do devedor, ao passo que, a execução, pela satisfação coativa da obra do Estado-juiz".
A utilização da arbitragem não afasta totalmente a possibilidade de intervenção do Estado. Este fará uma atuação mais técnica, detalhada, reservada e rápida, atuando nas situações de nulidade, efetivação de atos de força e na execução da sentença arbitral, ou seja, sua intervenção será necessária para tornar certos atos efetivos [265].
A intervenção do Estado se dará de maneira residual, ou seja, não adentrará no mérito, se limitando a dar efetividade da decisão arbitral [266].
Ensina Paixão [267] que "a sentença ou laudo arbitral, embora definitiva e obrigatória, não é executória".
A execução é o meio pelo qual a vontade do credor será satisfeita por meio da realização do disposto no título executivo [268].
De acordo com a Lei nº 9.307/96, a atuação do árbitro se encerra quando proferida a sentença arbitral. Portanto, em caso de não cumprimento espontâneo faz-se necessário a intervenção judicial para execução, ou seja, execução forçada.
Na execução forçada, o vencedor poderá solicitar o cumprimento forçado e medidas coercitivas para obter a realização do exigido, caso o vencido não cumpra espontaneamente o que foi decidido na sentença [269].
Ensina Ayoub [270]que:
Enquanto o órgão juiz possui o que o Direito Romano chama de iurisdictio e o imperium, ou seja, o poder de conhecer e julgar uma lide e também o poder de executar uma sentença, o árbitro só possui a iurisdictio, o que representa uma opção de política estatal, dando a este apenas o poder de fazer justiça, por convenção das partes, devidamente autorizado pelo Estado. Estas características peculiares ensejam que o legislador vislumbrou uma integração entre a autoridade judiciária e o árbitro, no sentido de aquele, revestido pelo poder coercitivo do Estado, garantir a efetivação da decisão deste último, sem que haja qualquer intervenção de uma esfera do outro.
No caso de necessidade de força coercitiva, a autoridade competente deverá ser acionada, para fazer prevalecer o poder de imperium do árbitro.
Ao órgão-juiz não cabe desconstituir a decisão arbitral [271], cabendo a este apenas proceder à execução como se sentença judicial fosse. As questões de mérito deverão ser apreciadas pelo juízo-arbitral, mesmo que para tanto se suspenda o processo de execução [272].
Couto ensina que [273]:
A função do Estado junto ao papel do árbitro é de ser colaborador que presta sua assistência de maneira independente e isenta. Não se concebe uma concorrência de competências ou que uma forma se sobreponha à outra na busca pela justiça. Não há confrontação, mas o exercício de direitos iguais para garantir o direito das partes envolvidas em uma controvérsia. Não pode haver uma arbitragem eficaz sem a cooperação dos tribunais estatais. O árbitro tem a responsabilidade de regrar uma controvérsia quando chamado a fazê-lo pelas partes e o juiz estatal tem o dever de lhe dar assistência, seja controlando sua decisão, seja dotando-o de força executória ou prevenindo para que haja um ambiente seguro e saudável para a instalação do procedimento arbitral.
Apenas o Poder Judiciário possui competência para praticar atos executivos de coerção, dessa forma o tribunal arbitral dependerá do judiciário sempre que necessária a coação [274].
Para obter o cumprimento da sentença, a parte deverá provocar o Estado-juiz [275]. A competência para a execução é do órgão do Poder Judiciário que seria competente para conhecer da lide, haverá uma ação executória com base no título judicial e a execução será de acordo com o artigo 475-I do Código de Processo Civil [276] e terá prazo prescricional de vinte anos [277].
Alem [278] ensina que "A execução da sentença arbitral será realizada por meio de uma ação executória específica e autônoma perante o Poder Judiciário, até porque o procedimento arbitral não corria em autos registrados nos cartórios cíveis".
Dessa maneira, se o cumprimento da sentença arbitral não for espontâneo, deverá o credor buscar o Estado para obter a execução da sentença.
3.2 EXECUÇÃO CIVIL
A execução da sentença arbitral se dará por meio de processo autônomo de execução na esfera estatal, onde é instaurado um processo para garantir a efetividade da sentença [279]. Dessa maneira, a execução forçada é a atividade jurisdicional que visa satisfazer o direito de crédito garantido pela sentença arbitral por meio da invasão do patrimônio do executado [280].
3.2.1 Princípios da execução
Como nas demais fases do processo, a execução forçada possui princípios próprios, são eles:
a)Princípio da efetividade de execução forçada (ou da execução específica [281]) – de acordo com Chiovenda [282], "O processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir".
b)Princípio do Menor Sacrifício Possível do Executado – está previsto no artigo 620 do Código de Processo Civil [283] e dispõe que "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor".
c)Princípio do Contraditório – é o direito de participação do interessado no processo de execução com vistas a influenciar no seu resultado [284].
d)Princípio da Livre Iniciativa – A fase de execução somente se inicia com o requerimento do credor, o juiz não pode agir ex officio [285].
e)Princípio da Livre Disponibilidade – O credor pode desistir de toda execução ou de algumas medidas executivas [286].
f)Princípio do Desfecho Único – O objetivo da execução forçada é a satisfação do crédito. De acordo com Câmara [287], qualquer outro desfecho que não a satisfação do crédito será considerada anômala.
A observação de tais princípios garante tanto ao credor quanto ao devedor o adequado cumprimento da sentença.
3.2.2 Título Executivo Judicial
O artigo 475-N do Código de Processo Civil [288] dá a sentença arbitral o status de título executivo judicial. In verbis:
"Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
(...)
"IV – a sentença arbitral;"
Os títulos executivos judiciais são aqueles que tornam possível o estabelecimento da atividade executiva do Estado [289]. São definidos por Medina [290] como "a condição necessária e suficiente para a realização do processo de execução, permitindo que se satisfaçam os atos executivos independentemente de averiguação judicial quanto à efetiva existência do direito que lhe é subjacente".
As sentenças arbitrais de mérito, conforme o artigo 31 da Lei de Arbitragem, nem sempre serão consideradas títulos executivos judiciais, somente aquelas de natureza condenatória. As sentenças declaratórias ou constitutivas não são consideradas títulos executivos de acordo com a Lei [291].
Para que um título executivo seja executado é necessário que possua três requisitos: certeza, exigibilidade e liquidez. Obrigação certa é aquela que não gera dúvidas. Exigível é a obrigação que já pode ser cobrada, ou seja, que já venceu. O título possui liquidez quando indica o valor devido [292].
É necessário, para que haja a execução, que o credor prove o inadimplemento do devedor e ainda que apresente o título executivo [293].
O devedor deve efetuar o pagamento voluntário da dívida, pois sua inércia caracteriza desobediência à ordem jurídica [294].
3.2.3 Competência
A competência para a execução de sentença arbitral é, conforme o artigo 475-P, inciso III do Código de Processo Civil [295], do juízo cível competente. In verbis: "O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: (...) III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira"
Não ocorrerá prevenção do juízo caso este tenha julgado demandas relativas à convenção de arbitragem [296]. O juízo da execução não necessariamente será o mesmo que intercedeu no processo em outras fases da arbitragem, sendo a distribuição do processo aleatória.
Da mesma forma, caso qualquer demanda prevista na lei de arbitragem seja proposta em um domicílio que não do réu e o mesmo não tiver oposto exceção de incompetência, ocorrendo a execução no mesmo juízo, não há obstáculos a propositura da exceção nesta fase [297].
3.2.4 O processo de Cumprimento da Sentença Arbitral
A sentença condenatória, segundo Medina [298], "não pode ser executada ex officio, pelo juiz" sendo condicionada, de acordo com o artigo 475-J, caput e § 5º [299], "a uma nova demanda, sem a qual não poderá ter início a atividade executiva". O processo se iniciará com a citação do devedor no juízo cível competente. Com a citação, o devedor deverá pagar o valor devido no prazo de 15 dias, sob pena de multa [300].
Por se tratar de processo autônomo, o requerimento para o cumprimento da sentença, em conformidade com o artigo 282 do Código de Processo Civil [301], deverá vir acompanhado de petição inicial, onde o requerente deverá qualificar as partes, expor a causa de pedir, requerer a citação do réu e ainda, determinar o valor da causa [302].
A execução de sentença pode ser provisória ou definitiva. A execução provisória é aquela onde o título executivo não possui estabilidade, ou seja, ainda é passível de alteração. Na execução definitiva, o título executivo é estável, ou seja, está acobertado pela coisa julgada material. Não cabe execução provisória da sentença arbitral, por não ser esta impugnável por recurso cível, sendo estável em seu mérito [303].
Ensina Fernandes [304] que:
É possível concluir que a sentença arbitral não adquire a autoridade coisa julgada nem está sujeita à aplicação da eficácia preclusiva da coisa julgada. Entretanto a sentença arbitral possui graus de imunização; essa imunidade será muito grande, por exemplo, quanto ao julgamento de mérito, que jamais poderá ser revisto pelo juiz estatal, ao contrário do que se dá em outros modelos. A imunidade também existe, mas em grau menor, ao fixar-se o prazo decadencial de 90 dias para que seja atacada eventual invalidade da sentença arbitral.
O processo de execução da sentença arbitral será dirigido em conformidade com os artigos 461, 461-A e 475-R do Código de Processo Civil. Correrá por meio de processo autônomo ao processo arbitral que gerou o título executivo judicial. O executado deverá ser citado no início do processo de execução conforme o disposto no parágrafo único do artigo 475-N, do Código de Processo Civil [305].
Ensina Grinover [306] que:
O cumprimento da sentença (lato sensu) é o gênero, que tem como espécies o cumprimento da sentença stricto sensu (obrigações específicas) e a execução (obrigações de pagar). O conceito de execução não se estende ao cumprimento das obrigações específicas, o qual continua regido pelos arts. 461 e 461-A.
Tratando-se de obrigação específica a ser cumprida pelo réu (fazer, não fazer, entregar), a efetivação da sentença se dará por meio do cumprimento de sentença; já quando a obrigação for em dinheiro, a efetivação da sentença se dará mediante execução [307].
O artigo 475-I do Código de Processo Civil [308] dispõe que nos casos em que a sentença versar sobre cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, ou ainda sobre a entrega de coisa o cumprimento da sentença se dará conforme os artigos 461 e 461-A, conforme transcritos abaixo:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, a conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
Nesse caso, inicialmente, o devedor deverá ser citado para cumprir a decisão [309], em conformidade com o artigo 475-N [310], a partir da citação, terá quinze dias para, conforme o artigo 475-J do Código de Processo Civil [311], cumprir espontaneamente a sentença e, não o fazendo, o juiz expedirá mandado de busca e apreensão (móveis), ou de imissão na posse (imóveis).
O juiz arbitral pode decretar as medidas previstas nos artigos 461 e 461-A, ambos do Código de Processo Civil, antes mesmo da solicitação da intervenção estatal, para forçar a parte a cumprir sua obrigação [312].
No artigo 461 do Código de Processo Civil, por tutela específica da obrigação entenda-se que o juiz poderá utilizar diversos meios (multa, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas) para garantir a integridade do direito, com isso o juiz aumenta o seu poder de coação para que a sentença seja cumprida pelo demandado [313]. O mesmo ocorre no artigo 461-A, onde o juiz poderá se utilizar da imissão na posse e na recuperação da coisa a partir de um direito real [314].
Nos casos de obrigação por quantia certa o cumprimento será por meio de execução onde, primeiramente, será verificado se a sentença arbitral condenatória é líquida ou ilíquida. Sendo ilíquida, o quantum debeatur deverá ser apurado por meio de incidente processual de liquidação, conforme os artigos 475-A a 475-H do Código de Processo Civil [315]. A liquidação poderá ser feita por arbitramento ou por artigos [316] e ocorrer no juízo de origem (juízo arbitral) [317].
Sendo a sentença líquida e o devedor, após a intimação, não pagar em 15 dias o valor devido, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento, seguindo a execução na forma dos artigos 475-J a 475-R do Código de Processo Civil.
Segundo Didier [318] a multa prevista no artigo 475-J tem o objetivo de forçar o cumprimento voluntário da obrigação. Tendo "dupla finalidade: servir como contramotivo para o inadimplemento (coerção) e punir o inadimplemento (sanção)". Entende, ainda, que a multa tenha origem legal e não em uma decisão judicial, não sendo necessário que haja solicitação da parte para ser imposta.
O devedor será considerado inadimplente caso não cumpra a obrigação no prazo de 15 dias. A partir desse momento, o credor passa a ser exeqüente e poderá requerer o cumprimento forçado da sentença [319].
Quanto ao prazo de 15 dias para o cumprimento voluntário do disposto na sentença, Marinoni [320] diverge do restante da doutrina, entendendo que o mesmo não se aplica a sentença arbitral, pois cabe ao árbitro determinar o prazo para o cumprimento, conforme o inciso III do artigo 26 da Lei de Arbitragem [321].
O requerimento de execução forçada deverá conter causa de pedir e pedido. E de acordo com Didier [322] a execução pode ser dividida em três subfases:
i) fase inicial, em que se buscará fazer a penhora e a avaliação de bens que respondam pela dívida; ii) fase que se inicia com a impugnação do executado, que instaura atividade cognitiva limitada na fase executiva, iii) fase final, que se caracteriza pela prática de atos de pagamento (adjudicação, p. ex.) ou expropriação de bens (alienação particular ou hasta pública).
Iniciada a fase executiva, será expedido mandato de penhora e avaliação de bens (artigo 475-J do Código de Processo Civil, in fini) [323], podendo o exequente indicar os bens a serem penhorados (artigo 475-J, § 3º do Código de Processo Civil). Restando ao executado impugnar a execução.
3.2.5 Impugnação da execução
O executado poderá impugnar a execução, no prazo de 15 dias, nos casos previstos no artigo 475-L do Código de Processo Civil [324], in verbis:
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
II – inexigibilidade do título;
III – penhora incorreta ou avaliação errônea;
IV – ilegitimidade da partes;
V – excesso de execução;
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.
Entende-se como falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia (475-L, I do Código de Processo Civil). A decisão proferida em desfavor do réu, em processo que ocorreu a sua revelia, seja por não ter ocorrido sua citação ou por esta ter sido realizada de maneira defeituosa, por ser a citação condição de eficácia do processo em relação ao réu e requisito de validade dos atos processuais [325].
A inexigibilidade do título se dará quando a pretensão depender de condição ou termo para ter eficácia, ou ainda, quando a sentença estiver sobre efeito suspensivo, e não estiver sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça ou tiver sido rescindida [326].
A impugnação por motivo de penhora incorreta ou avaliação errônea se dará quando o executado quiser discutir o valor da avaliação [327].
A ilegitimidade da partes diz respeito tão somente à fase executiva, onde os legitimados para requerer a execução estão previstos nos artigos 566 a 568 do Código de Processo Civil. Caso a execução seja promovida por outra pessoa que não as previstas nestes artigos ou houver defeito de representação processual, poderá ser argüida a ilegitimidade das partes [328].
De acordo com Didier [329], o excesso de execução
Ocorre de acordo com o art. 743 do CPC, nas seguintes hipóteses: I) quando o credor pleiteia quantia superior à do título; II) quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; III) quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença; IV) quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor (art. 582); V) se o credor não provar que a condição se realizou.
O fato superveniente ao trânsito em julgado é motivo para impugnação da execução, seja o fato causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição. De acordo com Didier [330] o rol do artigo 475-L, VI do Código de Processo Civil é exemplificativo
Na impugnação o executado poderá alegar as matérias enumeradas no artigo 475-L do Código de Processo Civil e no artigo 32 de Lei de Arbitragem, nos casos de nulidade da sentença [331].
Lembrando que se a impugnação for posterior a 90 dias (prazo decadencial) da notificação da sentença arbitral, o impugnante não poderá alegar as matérias do artigo 32, podendo sua impugnação versar somente sobre a execução, com fulcro no artigo 475-L [332].
Ensina Fernandes [333] que "a impugnação da fase de cumprimento da sentença, como a ação anulatória, só poderão versar sobre a anulação do processo e da sentença arbitrais, jamais sobre o conteúdo substancial desta".
De acordo com o artigo 475-M [334], a impugnação será recebida sem efeito suspensivo, mas o juiz poderá atribuir tal efeito se estiverem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Se o requerente pleitear o prosseguimento da execução e prestar caução idônea, nos termos do §1º [335], o juiz pode cassar o efeito suspensivo.
Ensina Didier [336] que:
A impugnação serve à concretização do exercício do direito de defesa; o executado não demanda, não age; ele resiste, excepciona, se opõe. A pretensão à tutela jurisdicional, que de fato exerce o executado, é de reação, que é elemento essencial da "exceção", do direito de defesa.
A respeito do tema vale transcrever as seguintes jurisprudências:
SENTENÇA ARBITRAL. EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO. ABRANGÊNCIA. As disposições do §3º, do artigo 18 da Lei nº 9.307, de 1996, não foram revogadas pela Lei nº 11.232, de 2005, que deu nova redação ao artigo 741 do Código de Processo Civil e reacomodou a execução por título judicial como uma "fase" do Livro I – Processo de Conhecimento – do mesmo estatuto. Compatibilizadas as regras anterior e atual, tem-se que eventual nulidade da sentença arbitral que antes podia ser oposta "mediante ação de embargos do devedor", agora pode ser discutida por meio de "impugnação" na forma do art. 475-L do Código de Processo Civil, sob pena de retira-se do executado a arguição de nulidade do título executivo, faculdade que não foi suprimida ou limitada pelas recente modificações legislativas. (AI nº 1.117.010-0/4, TJSP, Rel. Desembargador Irineu Pedrotti, 34ª Câmara, julgado em 01/08/2007) [337]
EMBARGOS A EXECUÇÃO. SENTENÇA ARBITRAL. TÍTULO EXECUTIVO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONSTITUIÇÃO DO TÍTULO. 1- A sentença judicial proferida em embargos à execução de título judicial (sentença arbitrai) afastou a existência das irregularidades procedimentais alegadas e julgou improcedentes os embargos.
2- O fato de na sentença arbitral constar que os embargantes foram "devidamente notificados" não encontra respaldo nos autos dos embargos à execução, onde consta uma única correspondência recusada por um embargante e não existe qualquer prova da "devida notificação" de outra embargante.
3- Controle judicial que se admite, no âmbito formal e não substancial do que foi decidido em arbitragem, nos termos da Lei n. 9.307/96 (arts. 21, § 2o, 22, VIII, e 33, §§ 2o e 3o).
4- Caracterizado o vício procedimental da arbitragem, reconhece-se a nulidade do título executivo (sentença arbitrai), que importa em extinção do processo de execução, em relação aos embargantes, e levantamento das contrições dele decorrentes. 5- Apelação dos embargantes provida.
(Apelação 0041293-79.2008.8.26.0224/SP, Rel. Alexandre Lazzarini, 18ª Câmara de Direito Privado julgado em 15/03/2011) [338]
A impugnação da execução é o único recurso do executado para impedir a execução, não podendo alegar nenhuma outra matéria que não esteja elencada no artigo 475-L do Código de Processo Civil.
3.3 DEPENDÊNCIA DA JURISDIÇÃO ESTATAL PARA EXECUÇÃO
A arbitragem se encerra com a sentença, dessa forma, caso seja necessária sua execução forçada, será preciso intervenção judicial.
Ensina Pucci [339] que:
Cinco são os elementos que compõem a jurisdição: notio é o poder contido na jurisdição, da qual se arma o juiz, para conhecer de uma lide ou causa, assim como para ordenar os atos do processo; vocatio é a aptidão de convocar as partes, chamá-las, vinculando-as ao processo e submetendo-as às suas conseqüências; coertio é a aptidão de dispor da força para obter o cumprimento das diligências decretadas durante a tramitação do processo; iudicium consiste no poder de julga, isto é, de proferir sentença definitiva a fim de solucionar o litígio; executio é o poder de executar ou fazer executar a decisão proferida.
Segundo a mesma autora, a Lei de Arbitragem permite que os árbitros exerçam três dos elementos de jurisdição, a notio, a vocatio, e o iudicium, mas carecem do poder de imperium. Os árbitros carecem de forças para coagir as partes [340].
No mesmo sentido se posiciona Valença Filho [341] quando preconiza que a transferência jurisdição ao árbitro não implica na transferência do poder de coação. Com isso o árbitro pode realizar apenas alguns atos de cunho mandamental, como é o caso da imposição de astreintes ou multas nos casos de inadimplemento, porém não pode praticar atos como distribuir força organizada (policial).
As intervenções do Poder Judiciário podem ser classificadas conforme as funções realizadas.São elas [342]:
Intervenção de natureza auxiliar. Exemplos: formalização judicial da convenção de arbitragem (artigo 7º); auxílio judicial em matéria de prova (artigo 22, § 2º); nomeação de árbitros (artigo 13,2º);
Intervenção de caráter complementar. Exemplos: execução de medidas cautelares (artigo 22, § 4º); execução da sentença arbitral (artigos 31 e 584 III do CPC); reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras (artigos 34 e seguintes);
Intervenção de índole controladora ou revisora. Exemplos: ação de anulação de sentença arbitral (artigo 32), mandado de segurança contra atos dos árbitros violadores de direitos fundamentais. [343]
Somente pelo fato de haver conflitos que podem ser solucionados por meio de instrumento privados, como a arbitragem, não se pode afastar o acesso ao judiciário, pois este poderá ser acionado sempre que um direito não for respeitado, como instrumento de pacificação da sociedade [344].
Percebe-se que no atual sistema jurídico, os poderes do árbitro são limitados a jurisdição (dizer o direito) não dispondo de poder de coação. O que míngua a celeridade da arbitragem.
Porém, de acordo com Santana [345], a ampliação dos poderes do árbitro só poderá ocorrer em países com a cultura arbitral desenvolvida:
No que tange à autonomia da arbitragem perante o Poder Judiciário, o tema é objeto de debate em vários países, sendo natural o processo de ampliação dos poderes dos árbitros e de não-interferência do juízo ordinário no curso da arbitragem em países em que o instituto é de ampla utilização, contudo tal liberdade não será possível nos países nos quais ainda não foi plenamente desenvolvida a cultura arbitral, entre os quais se coloca o Brasil
A intervenção do judiciário na arbitragem ocorre na forma de revisão, ou ainda coativamente, o Estado intervirá na arbitragem sempre que for necessário apontar nulidades ou coagir partes ou testemunhas.
3.3.1 A desvantagem da dependência do judiciário na arbitragem
O fato de a sentença arbitral depender da jurisdição estatal para adquirir o elemento coercitivo é tido por muitos doutrinadores do tema como desvantagem, limitando o poder do árbitro, pois se, por exemplo, o devedor se recusa a cumprir a sentença, a mesma só poderá ser cumprida com a intervenção do Poder Judiciário.
A necessidade de execução cível se torna um gargalo da arbitragem, um obstáculo a celeridade do instituto.
Morais [346] aponta que "há a eminência de intervenção judiciária, o que constitui ameaça constante de que de um jeito ou de outro a resolução da controvérsia acabe por se dar no juízo estatal, com todos os seus entraves".
Cunha [347] observa que a força da sentença arbitral supera a da sentença judicial. Na primeira, se a ação anulatória não for proposta no prazo de 90 dias previsto no artigo 33, § 1º da Lei de Arbitragem, acarretará em sua imutabilidade (material) de modo absoluto, só podendo sofrer embargos à execução. A segunda ainda pode ser questionada, por dois anos, através de ação rescisória (para desconstituir a coisa julgada material). Por ser o árbitro de escolha das partes, este possui maior legitimidade e responsabilidade [348].
Em consonância com as mais modernas legislações, a Lei nº 9.307/96 contém previsão de situações em que a ingerência do Estado se faz necessária para que sejam assegurados ao procedimento arbitral e a decisão deste advinda, a segurança e a autoridade necessárias à resolução da controvérsia [349].
A intervenção do Poder Judiciário na arbitragem é necessária para permitir sua efetividade, pois certas situações não podem ser resolvidas pelos árbitros por ausência de poder.
3.3.2 A execução da sentença arbitral no direito comparado
De acordo com Câmara [350], "o direito brasileiro está inserido no mesmo contexto que outros ordenamentos". Citando como exemplo a lei espanhola, onde a execução da sentença arbitral se dará do mesmo modo que as demais sentenças. O direito italiano prevê que "a parte interessada em executar a decisão arbitral o laudo em juízo e postular um decreto que lhe confira executoriedade" e a partir daí a execução se dará da mesma forma que as demais sentenças. No direito francês a sentença arbitral precisa do exequatur conferido pelo tribunal para que possa ser executada como uma sentença proferida pelo Poder Judiciário.
Na Bélgica é conferido ao árbitro plenos poderes. O árbitro pode ordenar investigações, vistorias, inspeções, o comparecimento das partes, colher juramentos e impor medidas cautelares para assegurar direitos. [351]
O professor da Universidade do Porto, Mário Frota [352] [353], ensina que uma das conclusões mais importantes, extraída do 1º Ciclo de Conferência, sob o tema "Da arbitragem nos litígios de consumo", realizado na cidade de Porto em dezembro de 2003, se refere à necessidade de se atribuir aos Tribunais arbitrais competência para executar suas decisões.
Na Alemanha, de acordo com Paixão [354], "a sentença arbitral fundada em conciliação pode ser executada por escrivão que tenha sua sede no distrito do tribunal competente para a declaração de executividade".
Dessa forma, percebe-se que a tendência dos países é introduzir em seus ordenamentos jurídicos maior autonomia ao árbitro.
3.3.3 Proposta de autonomia do Juízo Arbitral
A lei de arbitragem espanhola e o código de processo civil italiano trouxeram maior autonomia para arbitragem, aumentando a competência dos árbitros, permitindo que estes decidam até mesmo a respeito de questões prejudiciais [355].
Para Silva [356] se arbitragem for "utilizada nas circunstâncias adequadas, de modo correto e por pessoas bem preparadas" terá grande valor para a solução de conflitos. Porém se "for utilizada de modo inadequado, improvisado, ou até mesmo, com um excesso de expectativas" poderá ter seu alcance reduzido.
Apesar de a Lei de Arbitragem, em seu artigo 29 [357], não deixar dúvida de que o procedimento arbitral termina com sentença e que após esse momento deverá ser iniciada, caso não cumprida espontaneamente, a execução no Judiciário, faz-se necessário atribuir maior autonomia a arbitragem [358].
Por qual razão deve-se manter a atuação do juiz togado na execução da sentença? Por que a própria Justiça Arbitral não pode executar as sentenças de seus julgados? E, se a própria Lei de Arbitragem prevê que o árbitro é juiz de fato e de direito, por que ele não pode usar o seu poder na investidura da função para executar o seu julgado?
A Lei de Arbitragem é contraditória com relação aos poderes do árbitro, dando a este legitimidade durante o processo de conhecimento e lhe retirando a mesma durante a fase executiva [359].
O aumento do poder do árbitro, permitindo que este passe a executar a sua própria sentença serviria como forma de coibir o descumprimento da sentença e, gozando o árbitro de maiores poderes passaria a poder tornar viável seus julgados [360].
O árbitro deve ter mais poder para executar suas decisões, sem precisar recorrer ao judiciário todas as vezes que precisar coagir alguém (parte, testemunha), dessa maneira a arbitragem se tornará mais célere [361].
Se as partes optam pelo uso da arbitragem com a finalidade de obter maior celeridade, a necessidade de intervenção do judiciário para a execução de sentença torna o instituto da arbitragem inócuo, pois o tempo ganho durante a fase de conhecimento (arbitral) provavelmente será perdido durante a fase de execução perante o judiciário [362].
Martins [363] entende que a Comissão responsável pelo projeto que se tornou a Lei nº 9.307/96 foi conservadora quanto aos poderes do árbitro, in verbis:
O legislador agiu cautelosamente no trato da matéria concernente aos poderes para impor medidas cautelares e coercitivas, por parte do julgador privado.
(...)
Seria um avanço significativo, a causar enorme polêmica, se ao árbitro fosse dado o componente jurisdicional da coerção (ainda privativo do Estado) e, assim, pudesse impor suas próprias determinações cautelares ou coercitivas.
A intervenção do Poder Judiciário deve se reduzir a casos de nulidade, ilegalidade e inconstitucionalidade nos procedimentos ou na sentença. De tal forma que esta atuação seja reduzida, dando maior autonomia ao juiz arbitral [364].
Porém, com o aumento do poder e autonomia do árbitro deverá haver maior responsabilidade do mesmo, uma vez que o peso de sua decisão será majorado. Atitudes como, abuso de poder e desvio de conduta deverão ter penalidades mais severas na esfera criminal com o objetivo de coibir o descaminho da decisão arbitral [365].
A realização da execução pelo árbitro não traria prejuízo ao executado, até porque seu mérito não poderá ser alterado em face de execução judicial [366].
Para que o árbitro passe ter o poder de executar suas próprias decisões, faz-se necessário a adequação da legislação arbitral. Que, como sugestão, deveria conter previsão de competência concorrente entre o árbitro e o Poder Judiciário para que o exequente opte pelo juízo que realizará a execução [367].
Permitindo a execução por via arbitral, será garantida maior agilidade nos casos de não cumprimento da sentença e maior benefício ao credor e, principalmente, trará vantagens a toda máquina estatal como redução custos processuais, diminuição de milhares de processos desafogando os tribunais de justiça.
A atual forma de execução da sentença arbitral deverá ser mudada, pois impede a corrida por resultados rápidos na obtenção do decidido na sentença arbitral, pois o processo praticamente pára ao submeter-se a execução, uma vez que se tem pouca ou nenhuma perspectiva de êxito em curto prazo [368].
SZKLAROWSKY [369] propõe como solução para execução da sentença arbitral, com as devidas adaptações, o emprego do Decreto-lei 70, de 21 de novembro de 1966 em seus artigos 31 e seguintes. In verbis:
Art. 31. Vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em parte, o credor que houver preferido executá-la de acordo com este decreto-lei formalizará ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida, instruindo-a com os seguintes documentos:
I - o título da dívida devidamente registrado;
II - a indicação discriminada do valor das prestações e encargos não pagos;
III - o demonstrativo do saldo devedor discriminando as parcelas relativas a principal, juros, multa e outros encargos contratuais e legais; e
IV - cópia dos avisos reclamando pagamento da dívida, expedidos segundo instruções regulamentares relativas ao SFH.
§ 1º Recebida a solicitação da execução da dívida, o agente fiduciário, nos dez dias subseqüentes, promoverá a notificação do devedor, por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, concedendo-lhe o prazo de vinte dias para a purgação da mora.
§ 2º Quando o devedor se encontrar em lugar incerto ou não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao agente fiduciário promover a notificação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local, ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária.
Art 32. Não acudindo o devedor à purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado.
O que o autor propõe é uma espécie de execução extrajudicial, substituindo o agente fiduciário pelo árbitro, este teria o poder para notificar o devedor. E, em caso de não pagamento, em determinado prazo, estaria autorizado a adotar as medidas judiciais cabíveis.
Diante do exposto, concluo pela proposta de mudança da lei, para se permitir que o próprio juízo arbitral tenha força para fazer cumprir suas decisões tendo por limite direitos e garantias constitucionais.
