SUMÁRIO: 1.Introdução . 2.A Previsão Legal da Exação Previdenciária . 3.Argumentos dos Defensores da Inexigibilidade da Contribuição Patronal, Nos 15 Primeiros Dias de Afastamento Por Auxílio-Doença. 4.A Solidariedade Social e a Dignidade Humana Como Princípios Embasadores Da Contribuição Patronal. 5.A Linha De Pensamento Adotada Nos Julgamentos Do STJ A Respeito Da Exação. 6.Conclusão . 7.Referências Bibliográficas
1 – INTRODUÇÃO
A Carta de 1988 é caracterizada, dentre outros fatores, pela estruturação do Sistema Tributário Nacional, Título IV, Capítulo I, nos art’s 145 a 162. Todavia, não se pode olvidar que, apesar de não inserida, no capítulo atinente ao sistema tributário, as normas sobre o custeio da seguridade social detêm eminente caráter de tributo, tal como reconhecido pelo STF, no momento da consagração da teoria quinária das espécies tributárias (Rex 146.733-9/SP, voto condutor do Ministro Moreira Alves).
Noutro giro, ao elencar as diversas fontes de custeio da Seguridade Social, prega a Constituição, em seu art. 195:
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...)"
Por sua vez, dando forma à norma estatuída no Texto Magno, posto que este não cria tributo, mas tão-somente permite a criação de exação prevista em seu corpo, mediante o regular processo legislativo, vieram a lume a Lei 8212/91, diploma reitor do custeio da seguridade social e a Lei 8213/91, também conhecida lei dos benefícios.
Em seu art. 22, inciso I, a lei 8212/91, repetindo previsão constante no texto da Carta de 1988, previu como fonte de custeio a chamada contribuição patronal, definindo o respectivo fato gerador da obrigação tributária.
Noutra frente de normação, a lei 8213/91, no art. 58, estatuiu o benefício do auxílio-doença. Já no §3º, do art. 60, restou consignado ser obrigação do empregador o recolhimento a contribuição previdenciária durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, cujo benefício tenha sido concedido.
É exatamente neste ponto centrará a análise do presente artigo, pois existem inúmeros processos questionando a validade da exação constitucional, posteriormente criada pela lei ordinária, sob os mais diversos argumentos; tendo o STJ, inclusive, formulado entendimento que vem se sedimentando no âmbito daquela Corte, cuja discordância o subscritor do presente texto desde já adianta.
Contudo, até que se chegue conclusão, seguir-se-á uma linha lógica de raciocínio, passando pela breve análise da previsão legal da dita exação previdenciária, bem como pelos argumentos utilizados pelos defensores de sua inexigibilidade.
Após, será exposta a posição que entende pela perfeita adequação do texto legal aos princípios constitucionais que regem a matéria; trazendo, em seguida, ao conhecimento do leitor os recentes posicionamentos do STJ sobre o tema, para, ao final, concluir este singelo e rápido estudo.
Para tanto, convido o leitor a descer às linhas abaixo e tirar sua própria conclusão a respeito do tema debatido
2- A PREVISÃO LEGAL DA EXAÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Conforme salientado na introdução deste breve estudo, prevê o artigo 195 da CR/88 que a seguridade social será custeada por diversas fontes, dentre as quais é prevista a contribuição previdenciária, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, com ou sem vínculo empregatício (art. 195, I, a, da CR/88); também conhecida como contribuição previdenciária patronal.
Materializando o preceito constitucional, a lei 8212/91, estatuiu em seu art. 22, inciso I:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (...)
Referida norma foi editada para dar exeqüibilidade ao preceito maior, não modificando o conceito existente de salário, havido na legislação trabalhista e previdenciária.
O dispositivo constitucional alcança todas as verbas devidas pelo empregador, a título de remuneração àquele que lhe presta serviços. Contudo, não se deve desconhecer a existência de outros valores percebidos pelo empregado que não apresentam natureza salarial, mas sim indenizatória.
E aqui começa o debate, pois o artigo 60 da Lei 8213/91, lei que regulamenta o plano de benefícios da Previdência Social estabelece o seguinte:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.
§ 2º O disposto no § 1º não se aplica quando o auxílio-doença for decorrida de acidente do trabalho. (Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias. (grifo nosso)
O §3º do artigo acima transcrito determina que durante os quinze dias iniciais de afastamento do empregado, amparado pelo benefício do auxílio-doença, seu salário será integralmente custeado pela empresa, somente ficando a cargo do INSS arcar com seu sustento a contar do décimo sexto dia de afastamento.
Aqui está o cerne das discussões, pois será possível a incidência da cobrança da exação previdenciária da empresa no período inicial de afastamento por auxílio-doença ou é ilegal/inconstitucional tal exigência? Ainda, é aplicável ao caso a equidade ou analogia?
Estas e outras perguntas é o que se passará a discutir nos tópicos adiante.
3 – OS ARGUMENTOS DOS DEFENSORES DA INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL, NOS 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR AUXÍLIO-DOENÇA
Inúmeras ações têm sido propostas na Justiça Federal questionando a exigência da contribuição patronal. Em diversas ações há o enfretamento da questão em diversas frentes simultâneas, onde se combate a cobrança do referido tributo incidente sobre o adicional de 1/3 (um terço) de férias, outros sobre a gratificação natalina (chamada por alguns de 13º salário), sobre o aviso prévio indenizado, salário-maternidade, e, por fim, é claro, sobre os valores pagos nos 15(quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado.
Dentre outros, o argumento constitucional principal, utilizado nas ações desta natureza, é a mácula do princípio da legalidade tributária.
Noutro giro, como fundamento infraconstitucional, aduzem o fenômeno da não-incidência, pela inocorrência do fato gerador, uma vez que o legislador designou como hipótese de incidência sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas ao empregado, destinadas a retribuir o trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços.
Os argumentos são interessantes, mas não convencem. Porém, o cotejo das teorias pró-fisco e pró-contribuinte será realizado na conclusão do trabalho.
4 – A SOLIDARIEDADE SOCIAL E A DIGNIDADE HUMANA COMO PRINCÍPIOS EMBASADORES DA CONSTRIBUIÇÃO PATRONAL
No art. 3º, inciso IV, da CR/88 está inserido, como objetivo do estado brasileiro, a construção de uma sociedade justa e solidária.
Este preceito inaugura em nosso ordenamento o chamado princípio da solidariedade, que, segundo Paulo Bonavides, está diretamente ligado aos direitos de terceira geração. Tal princípio nasceu da necessidade de auxílio entre os chamados países ricos e os países pobres ou subdesenvolvidos.
Todavia, não se devem deixar de lado as raízes filosóficas, seja tratando a solidariedade como virtude, seja como dever moral, ou até mesmo como mandamento divino de auxílio ao próximo, como pregavam os jusnaturalistas teocráticos.
Pode-se, ainda, afirmar ser o princípio da solidariedade corolário do postulado da dignidade da pessoa humana, epicentro normativo de nossa ordem constitucional vigente.
Nessa linha de desenvolvimento do pensamento solidarista [01], a Constituição em seu art. 195, I, "a" da CR/88 determina que é devida contribuição para custeio da seguridade social por parte do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. No mesmo sentido, o art. 22, I da Lei 8212/91.
A "ratio" de tais normas consiste no simples fato de que todos devem contribuir para a seguridade social, seja empregador ou empregado, a fim de que se formem reservas para serem usadas por aqueles que definitiva ou momentaneamente não puderem participar do custeio do sistema previdenciário; mas que tenham contribuído por um período mínimo.
Agir de forma diferente seria aplicar a lei de "Talião", "olho por olho, dente por dente", segundo a qual o empregador somente se responsabilizaria pelo empregado em pleno exercício de suas atividades.
Não se pode esquecer ainda, que a contribuição patronal nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado é a mais perfeita manifestação do princípio da solidariedade social, fundamento da República Federativa do Brasil, segundo o qual toda a sociedade deve dar parcela de contribuição para o desenvolvimento do país.
Nesta linha de pensamento, veio o legislador infraconstitucional e estatuiu o art. 58 da Lei 8213/91, onde determina que o auxílio doença seja concedido ao trabalhador empregado a partir do 16º (décimo sexto) dia de afastamento de suas atividades, bem como o art. 60, §3º da mesma lei, determinando a responsabilidade do empregador pelos salários do empregado nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento.
Caso não fosse manifesta a consagração do princípio da solidariedade nos dispositivos acima mencionados, qual a justificativa para sua existência? Haveria razão lógica para exigir o pagamento do salário pela empresa ao empregado neste período inicial de afastamento?
A Constituição não dever ser interpretada de maneira estanque, mas sim de uma forma harmônica, levando em conta o espírito que guiou a proposição de suas normas, bem como o efeito integrador a e concordância prática de suas regras. Estes são princípios básicos de interpretação constitucional que devem ser seguidos, para se alcançar a correta extração do espírito da constituição.
Portanto, será que o constituinte, ao elencar como princípios constitucionais a solidariedade e a livre iniciativa, teve a intenção de que fossem interpretados de maneira isolada ou com a devida concordância prática?
5 – A LINHA DE PENSAMENTO ADOTADA NOS JULGAMENTOS DO STF E STJ A RESPEITO DA EXAÇÃO
Tanto STF e STJ têm exarado julgados no sentido da inexigibilidade da contribuição previdência da empresa nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de auxílio-doença, conforme trechos colacionados a seguir:
Processo REsp 1217686 / PE RECURSO ESPECIAL 2010/0185317-6 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 07/12/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 03/02/2011
Ementa
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Consolidado no âmbito desta Corte que nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, a prescrição da pretensão relativa à sua restituição, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05 (em 9.6.2005), somente ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.
2. Precedente da Primeira Seção no REsp n. 1.002.932/SP, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, que atendeu ao disposto no art. 97 da Constituição da República, consignando expressamente a análise da inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 118/05 pela Corte Especial (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).
3. Os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária. Precedentes.
4. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 relativo às férias (terço constitucional). Precedentes.
5. Recurso especial não provido. (grifo nosso)
Processo REsp 942365 / SC RECURSO ESPECIAL 2007/0084983-4 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Relator(a) p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 26/04/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 30/05/2011
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PAGAMENTO RELATIVO AOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. VALORES RECEBIDOS DO EMPREGADOR A TÍTULO DE "QUEBRA DE CAIXA". O AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 89, § 3º, DA LEI 8.212/91. LIMITAÇÕES INSTITUÍDAS PELAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
Mediante a análise do aresto acima, constata-se que o argumento usado pelo STJ para afastar a incidência da exação seria a ausência de natureza remuneratória, inexistindo, assim, contraprestação por parte do segurado.
Apesar do respeito aos julgados exarados pelo Colendo STJ, tal argumento, aos olhos deste expoente não se sustenta, conforme se mostrará na conclusão.
6 – CONCLUSÃO
Analisadas todas as premissas acima expostas, a conclusão sobre o tema é de que não convence o argumento de que a contribuição não é devida em razão da não estar o empregado prestando serviço ou à disposição do empregador.
Em seu período de gozo de férias o empregado também não está à disposição do empregador, bem como não presta serviço a ele, não havendo de se cogitar a não-incidência da contribuição. O mesmo raciocínio deve ser aplicado aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalho em virtude de doença ou acidente.
Além do mais, a possibilidade de afastamento do empregado em razão de doença ou acidente constitui risco inerente ao desenvolvimento da atividade econômica e busca pela livre iniciativa, não podendo o empregador repassar o ônus de sua atividade aos cofres públicos.
Desta forma, harmonizando o princípio da solidariedade social à livre iniciativa e aos riscos inerentes da atividade econômica, resta perfeita a exação, a cargo do empregador, incidente sobre os 15(quinze) primeiros dias de afastamento de suas atividades laborais, por doença ou acidente.
Cumpre também aferir que a Constituição consagra no caput, do art. 195 o chamado PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE DE CUSTEIO, segundo o qual toda a sociedade deve contribuir para o financiamento da previdência seguridade social, sem a qual jamais chegaremos ao desenvolvimento e promoção social perseguidos pelo Constituinte originário.
É de bom tom ressaltar, ainda, que no período anterior a início da vigência do auxílio- doença há a interrupção do contrato de trabalho [02], ficando o empregado plenamente vinculado ao empregador, recebendo toda a remuneração acordada, cabendo a este arcar com a contribuição previdenciária patronal, por óbvio.
Agir de forma diferente acarretaria uma interpretação contrária à lei, não cabendo ao jurisdicionado dar solução diversa onde somente o caminho legal seja o possível.
Destarte, não há que se falar em uso de analogia ou equidade, conforme previsto no art. 113 do CTN 108 do CTN, pois não há lacuna a ser preenchida, nem omissão a ser sanada.
Lembre-se, consoante afirmado em tópico anterior, ser necessário primeiro a interpretação da norma à luz da Constituição, para aí sim, se socorrer dos preceitos interpretativos infraconstitucionais.
Por fim, em que pese haver entendimento do STJ em sentido contrário ao aqui defendido, não é provido de caráter vinculante, restando assim hígidos os argumentos aqui esposados.
Ademais, mesmo que o fosse isso não significaria que amanhã se manteria da mesma forma, tendo em vista o caráter dinâmico e autopoiético [03] do sistema jurídico, conforme ensinamentos de Niklas Luhmann.
Caro leitor, este texto, singelo e curto, jamais teve a intenção de esgotar o estudo sobre imbricado tema, mas tão-somente o objetivo de abrir a mente dos operadores do direito a respeito da correta interpretação da norma constitucional, lembrando que no Estado Constitucional de Direito, a norma há de ser interpretada à luz da Constituição e não o contrário, sob pena de tornar o Texto Magno letra morta.
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– REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
- DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito de Trabalho. 8ª ed. Ed. LTR, São Paulo: 2009;
- PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário Nacional à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 12. Ed – Porto Alegre: Livraria do Advogado; ESMAFE, 2010;
- ROCHA, Daniel Machado da. Comentários à Lei de benefícios da Previdência Social/ Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior. 8. Ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado; ESMAFE, 2008;
- KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 6ª Ed. ver. atual. Salvador 2009. Editora Jus Podivm;
- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 10 ed. rev. ampli. e atual. – São Paulo: Ed. Método. 2006;
- BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
- COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2008.
- LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas. São Paulo:
Vozes, 2009.
Notas
- Solidarismo é um sistema de ordenação social fundado na dependência recíproca de todos os membros da sociedade, que, nessa perspectiva, estabelecem relações multilaterais de cooperação e ajuda mútua. Ele se contrapõe tanto às doutrinas do individualismo quanto do coletivismo, na medida em que não prega a realização máxima do indivíduo, nem sua submissão automática ao interesse do grupo, mas a satisfação do sujeito e da coletividade, simultânea e respectivamente; dá-se que o indivíduo "é ordenado à comunidade, em virtude de sua disposição para a vida social", ao passo que "a comunidade, que outra coisa não é senão o conjunto dos indivíduos, também é ordenada a esses últimos".
- Segundo Maurício Godinho Delgado, a interrupção do contrato de trabalho nada mais é do que a sustação temporária da principal obrigação do empregado (prestação do serviço e disponibilidade perante o empregador) no ajuste firmado entre as partes, em virtude de um fato relevante juridicamente, no qual todas as cláusulas contratuais são mantidas, tendo como principal característica a continuidade de vigência de todas as obrigações contratuais. Autopoiese é a condição para a existência. Este é um conceito biológico, forjado por Humberto Maturana e Francisco Varella. A característica principal de um sistema autopoiético é a capacidade de autorregulação. Para Lhumann, o sistema social é autopoiético; ele se gerencia, e dentro dele surgem os subsistemas, tal como o direito. Luhmann explica que o sistema somente se modifica quando sofre uma perturbação externa. Para este autor os sistemas autopoiéticos são fechados porque se auto-regulam. Quando chega algo novo, uma perturbação, o direito escolhe se irá legislar a respeito ou não. Legisla com base no seu procedimento. Não regula de acordo com outro sistema. O direito é um sistema fechado porque se auto-organiza. Mas é um sistema aberto também, porque recebe perturbações. A todo o momento a sociedade diz que há algo novo pra ser regulado. Se assim não fosse, o direito seria fossilizado e não acompanharia a evolução social.
A ética do solidarismo constitui o conjunto de regras morais fundadas na simpatia recíproca e na disposição de que uns lutem pelos outros. Decorre da conclusão de que deve haver restrição à autonomia privada em favor da coletividade, mas isso não significa suprimir as individualidades em nome do interesse da maioria.