4 Natureza jurídica da norma inserta no art. 1.228, §§ 4º e 5º do Código Civil Brasileiro: modalidade de desapropriação judicial indireta ou usucapião coletiva? Principais ponderações.
Dentre os inúmeros questionamentos surgidos, um tema que aflora diante de novas regras impostas diz respeito à propriedade, mormente a regra imposta nos §§ 4º e 5º do artigo 1.228. Trata-se de um instituto jurídico muito peculiar, e que – se avaliado com bastante atenção – poderá causar-nos uma desagradável sensação de desconforto, provocada por contundentes indagações que se seguiram à entrada em vigor do referido dispositivo.
Esse novo instituto limitador da propriedade imobiliária, na visão de Joel Dias Figueira Júnior [06],
possui natureza jurídica híbrida, visto que assemelhado com a usucapião social (oneroso, todavia) e, simultaneamente, com a "desapropriação indireta" (expropriação judicial), diante da exigência estabelecida de pagamento de uma "justa indenização devida ao proprietário" sucumbente em ação reivindicatória, condição indispensável à validade da sentença para o registro do bem em nome dos possuidores (aquisição da propriedade).
A figura jurídica insculpida no art. 1.228, §§ 4º e 5º, todos do novo Código Civil é mais um dispositivo sintonizado com o princípio da socialidade, onde a posse assume relevo destacado, como situação fática com carga potestativa formadora de relação sócio-econômica entre um bem da vida e o sujeito de direitos, hábil a produzir efeitos no mundo jurídico.
Significa dizer que na posse reside a função da propriedade, ou – em outras palavras – não há função social da propriedade sem posse. [07]
Consoante os ensinamentos de Leonardo Gomes de Aquino [08],
O artigo 1.228, §§ 4º e 5º, do Código Civil em vigor, disciplinou uma nova forma de perda da propriedade, mas – por outro lado – uma vez que se trata de uma modalidade derivada, é, ainda, considerada uma forma de aquisição da propriedade por parte das pessoas que no imóvel houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras, serviços considerados, pelo magistrado, de interesse social e econômico relevante.
Como nos fez perceber o eminente Prof. Miguel Reale [09],
O sentido social é umas das características mais marcantes do projeto, em contraste com o sentido individualista que condicionou o Código Civil ainda em vigor (1916). (...) Em virtude do princípio da sociedade, surgiu também um novo conceito de posse, a posse-trabalho, ou posse "pro labore", em virtude da qual o prazo de usucapião de um imóvel é reduzido, na hipótese dos possuidores terem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico, conforme o caso. Por outro lado, foi revisto e atualizado o antigo conceito de posse, em consonância com os fins sociais da propriedade.
Diga-se a bem da verdade que o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro – LICC – já determinava que os juízes, na aplicação da lei, deveriam observar a sua finalidade social.
Trata-se de situação inovadora no direito brasileiro na qual pode ocorrer uma expropriação decorrente de processo judicial não dependente da iniciativa do Poder Público. Consiste, pois, em verdadeira desapropriação indireta em favor do particular. Conseqüentemente, todas as pessoas que estão na posse do imóvel estarão legitimadas para uma posterior ação reivindicatória.
Como requisitos que deverão ser avaliados pelo magistrado quando do exame destas ações petitórias, estão – ao menos estes – a posse ininterrupta e de boa-fé, elementos que deverão ser conjugados juntamente com os interesses e as necessidades sociais dos ocupantes, a posse útil ou a propriedade socialmente ajustada. [10]
Surgiram – desta feita – duas correntes para explicar o instituto que ora se examina: a primeira, entendendo que se trata de uma nova espécie de desapropriação, e outra, consistindo em uma espécie de usucapião coletivo.
Para realçar o posicionamento dos que comungam com a idéia de que se trata de uma modalidade de desapropriação, os seus defensores afirmam que sob o prisma topográfico, levando-se em conta a interpretação sistemática do codex, percebe-se que se está diante de uma expropriação judicial. Isso porque o legislador – a teor do inciso XXIV, art. 5º da Constituição Federal – regulou expressamente as hipóteses de desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, para – em seguida – dispor, no dispositivo sob análise, que o proprietário também poderia ser privado da coisa, em função da posse exercida por terceiro, mediante pagamento de indenização (§5º).
Afirmam, ainda, os seus partidários, que para o exercício do direito seria necessário que o proprietário do imóvel ajuizasse ação reivindicatória e os réus, possuidores, apresentassem pedido contraposto em contestação ou através de reconvenção, alegando a existência da posse-trabalho, e o preenchimento dos requisitos legais, quando – então – o juízo, acolhendo o pedido, declararia o direito com a determinação do pagamento da justa indenização pelos posseiros, valendo a sentença como título translativo da propriedade para registro no Cartório competente.
Adentrando na análise do instituto com maior profundidade, pode-se concluir que através desta proteção à posse pro labore autoriza-se que determinado número de pessoas obtenham a propriedade, desde que construam sua moradia e efetuem benfeitorias de caráter social e cultural produtivo, exercendo a posse em conjunto, por 05 (cinco) anos, de uma área determinada.
Para os que defendem a opinião em sentido contrário, estar-se-ia diante de usucapião especial coletivo, já que possibilita que a coletividade de possuidores regularize a ocupação, sem – contudo – os entraves e o preço de uma ação individual de usucapião. Além do mais, tratar-se-ia de mais uma maneira de promover o direito fundamental à moradia, buscando, desta feita, assegurar um patrimônio mínimo à entidade familiar, na linha de tutela ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Os seguidores desta corrente chegam a fazer uma analogia com a norma estabelecida no art. 10 da Lei nº. 10.257/2001 – Estatuto da Cidade. Valorizando a posse, chega-se à conclusão de que o legislador pretendeu criar, por meio de tão polêmico instituto, um instrumento de socialização da propriedade, previsto para aquelas situações em que o descaso do proprietário justificaria a perda do seu imóvel, em favor dos efetivos possuidores da área.
Um outro ponto que merece evidência, e que tem acarretado inúmeras altercações dentre os estudiosos das ciências jurídicas, é a questão atinente à indenização: finalmente, a quem caberia o ônus de suportá-la?
Apesar de parte de a doutrina firmar o entendimento de que caberia ao Poder Público arcar com este gravame, não se mostra eqüitativo que se atribua ao Estado, e via transversa a toda coletividade, contribuinte em potencial, o dever de pagar um valor que a poucos favoreceria. Por outro lado, é cediço que estes posseiros não possuem condições econômicas suficientes, sequer, para sua mantença própria, o que os conduz à inviabilidade de quitar com o dever de indenizar, já que – na grande maioria dos casos – se tratam de pessoas de baixo poder aquisitivo.
Se assim for, restará frustrado o objetivo da norma, o qual fora o de favorecer pessoas carentes de recursos pecuniários.
A fixação de quantum indenizatório não desnatura o instituto da usucapião, tendo em vista que a finalidade do legislador, quando da criação da norma, foi justamente outorgar o direito aquisitivo à propriedade, independentemente de pagamento, ou não, da verba indenizatória.
Cumpre observar que o dispositivo ora em comento apresenta-se sob a mesma filosofia e em paralelo ao artigo 10 da Lei nº.10.257/2001 – Estatuto das Cidades – que criou modalidade de usucapião coletiva, atendendo à pressão social das ocupações urbanas. Não resta dúvida que a luta pela terra sempre foi um problema social antes de ser exclusivamente jurídico.
Destarte, diante de uma situação fática concreta, caberá ao juiz deliberar sobre questões atinentes a: legitimidade das partes, e principalmente sobre as obras e serviços que devem ser considerados imprescindíveis sob o ponto de vista social e econômico. Não se podem ignorar os mandamentos da nova ordem constitucional vigente que prescreve que o exercício do jus proprietatis deve pautar-se em cadência com as finalidades econômicas e sociais.
Na visão de Nelson Nery Júnior [11],
a função social do contrato e da propriedade como estruturas fundamentais, respectivamente, do negócio jurídico e da situação jurídica de direito real, estruturas essas que devem estar em consonância com a realidade social, para que possam imprimir-lhes destinação útil tendo-se em conta sua função própria e, por conseguinte, para que cumpram – efetivamente – a função econômico-social de que se reveste opróprio direito e cada um de seus institutos (...). No que respeita à propriedade, deve-se sempre observar a capacidade produtiva que ela espelha e sua vocação para atender, em tempo e lugar certos, o objetivo social que ela deve atingir, resguardado sempre seu aspecto jurídico de direito fundamental do homem.
5 A tutela da posse: previsão contida no Código Civil e na Lei nº. 10.257/2001 – Estatuto das Cidades
O Estatuto da Cidade (Lei nº. 10.257/2000), ao regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição da República Federativa do Brasil, estabeleceu as diretrizes gerais da política urbana, instrumento legislativo voltado para uma das questões sociais mais dispendiosas da vida moderna, qual seja, a vida nas cidades.
Seguindo-se o raciocínio trazido por Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias [12], ao discorrerem acerca da análise do instrumento legislativo em referência, concluem que
a usucapião coletiva de imóveis particulares é forte instrumento de função social da propriedade, uma vez que permite uma alternativa de aquisição de propriedade em prol de possuidores que não tenham acesso a ações individuais de usucapião, porque o imóvel está encravado em loteamento irregular ou porque a área possuída é inferior ao módulo urbano mínimo.
Entre os instrumentos previstos na Lei nº.10.257/2001 – Estatuto da Cidade – cujo objetivo maior restringe-se à implementação da Política Urbana, merece destaque a figura do usucapião especial de imóvel urbano, seja na sua forma individual ou coletiva, disciplinado nos artigos 9º a 13º da Lei 10.257/2001, e que em muito se aproxima do dispositivo que aqui se propõe explanar.
Visam os referidos dispositivos constitucionais dispor sobre a política urbana, ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, além de garantir o bem-estar de seus habitantes e regular o usucapião especial urbano.
Em uma análise perfunctória acerca da desapropriação indireta judicial, vislumbra-se que esta pode ser facilmente apartada da usucapião coletiva urbana, por alguns denominada de usucapião favelada, estabelecida no art. 10 do Estatuto das Cidades. Seus principais fundamentos são:
a)Encontra-se restrita às populações de baixa renda;
b)Somente se aplica aos imóveis urbanos;
c)Exige-se, para a sua configuração, o animus domini; porém, dispensa a boa-fé como requisito;
d)Pode ser obtida pelo ajuizamento da pretensão através da associação de moradores, e não apenas pela via de defesa;
e)Requer que cada um dos possuidores não possua área individual superior a 250 metros quadrados;
f)O exproprietário não receberá qualquer indenização.
É importante mencionar o entendimento de Francisco Loureiro [13], quando afirma:
Vê-se, portanto, que o Estatuto da Cidade, por meio da usucapião coletivo, veio corrigir curiosa distorção jurídica criada pelo artigo 183 da Constituição Federal. O possuidor de uma habitação precária – em uma favela, por exemplo – tem, sem dúvida, o direito subjetivo material de obter a declaração de propriedade do espaço que ocupa por usucapião, desde que cumpra os requisitos exigidos pelo legislador, mas encontrava obstáculos à concreção desse direito. Sempre houve dificuldades em descrever o imóvel, amarrá-lo a pontos geodésicos e a prédios visinhos, estabelecer frente para a via pública, marcar com precisão e segurança a área ocupada. Por isso, o direito subjetivo à usucapião se esvaía em dificuldades operacionais de materializar o domínio em determinado espaço geográfico.
Para Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias [14],
a desapropriação do Código Civil é modelo jurídico cujo alcance não se limita a beneficiar os desfavorecidos socialmente, atinge indistintamente imóveis urbanos e rurais; requer a comprovação da boa-fé dos moradores, mas dispensa o animus domini; apenas pode ser alegada em via de defesa, formando-se uma ação de natureza dúplice; faz referência à ocupação de uma extensa área, sem impor um teto máximo a cada morador. Ademais, gera uma indenização pecuniária em prol do proprietário.
6 À guisa de conclusão
Diante de tudo o que aqui foi tratado, chega-se à conclusão de que a norma insculpida nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil Brasileiro em muito se aproxima do instituto da desapropriação, cuja natureza jurídica identifica-se com uma forma de perda compulsória da propriedade, sendo essa determinada por razões de ordem social.
Contudo, poder-se-ia discutir uma terminologia mais apropriada para fazer referência ao instituto, que não fosse desapropriação judicial.
Explica-se: inúmeras críticas surgiram, diante da literalidade do dispositivo em apreço, em face da ocorrência e arbitramento da indenização ficar a cargo do Poder Judiciário. Da forma que está posta, entende-se que o juiz seria o agente que também realizaria – através do próprio Poder Judiciário – o pagamento da justa indenização.
O fato de esta intervenção expropriatória decorrer de atividade do Judiciário, em nada macula a legitimidade da medida, já que o clássico funcionamento da política de freios e contrapesos nas respectivas atuações do poder estatal, seja no executivo, legislativo ou judiciário, não implica que cada um dos Poderes exerça ou possa exercer – com exclusividade – a atividade que lhe foi determinada por sua própria natureza, eis que tais atividades são exercidas em caráter preponderante, e não exclusivo.
A figura plasmada no artigo 1.228, §§ 4º e 5º parece caracterizar-se como autêntica desapropriação, pois não se aparenta à aquisição negocial (compra e venda), nem à usucapião, que prescinde de contrapartida econômica. Eis o posicionamento do qual comungamos.
A referência à necessidade do pagamento de justa indenização aproxima a novidade legislativa ao modelo expropriatório, mais precisamente em sua modalidade indireta, o que é reforçado pela circunstância da aquisição do domínio ocorrer de forma compulsória.
7 Referências
BARROS, Wellington Pacheco. Curso de Direito Agrário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 4. ed., 2002.
FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 4. ed. atual., 2005.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 19. ed., 2004.
JÚNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria Andrade. Código Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil comentado: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. São Paulo: LTr, 2005.
ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos reais. São Paulo: Atlas, v.5, 6. ed., 2006.
Notas
- Exposição realizada durante o Seminário "Grandes temas jurídicos: o novo Código Civil", no dia 14 de junho do ano de 2002.
- BARROS, Wellington Pacheco. Curso de Direito Agrário, 4.ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 42.
- GOMES, Orlando. Direitos Reais, 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 128.
- Juíza Federal, Professora de Direito Civil da UFBa, Mestre em Direito Econômico pela UFBa.
- Advogado em Cuiabá, Pós-Graduado em Direito Civil e Processo Civil e sócio da Braga e Maizman Advocacia.
- Revista de Direito Privado, n.21, p. 123-138, jan-mar.2005.
- JÚNIOR, Joel Dias Figueira. Novo Código Civil comentado, 4 ed., Coord. Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2005, art. 1.196, p. 1.093-1.096.
- Professor da Faculdade de Direito da UniEuro (Brasília/DF), Advogado, Mestre em Ciências Jurídico – Empresariais, mestrado em Ciências Jurídico – Processuais (somente os créditos), Pós – Graduado em Ciências Jurídico – Processuais e em Ciências Jurídico – Empresariais, todos os títulos pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), e Pós – Graduado em Direito Empresarial pela FADOM e autor de diversos artigos.
- REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n.54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2718>. Acesso em: 11 jun. 2007.
- VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais, v.5, 6.ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 155.
- JÚNIOR, Nelson Nery / Andrade Nery, Rosa Maria. Código Civil Comentado, 4.ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.732-734.
- ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, p.298.
- In ALFONSIN, Betânia, e FERNANDES, Edésio. Direito à moradia e segurança da posse no Estatuto da Cidade. Diretrizes, Instrumentos e Processos de Gestão. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, p. 98.
- Op. cit. p.50.