Resumo: A sociedade contemporânea vem passando por profundas transformações nos últimos anos, em decorrência da realidade sócio – econômica ter se modificado rapidamente. Deste modo, o século XX assistiu ao crescente desenvolvimento da economia. Assim como os demais ramos do direito, o direito civil – na condição de regulador das relações interprivadas – segue, ou deveria seguir, todas essas mutações. A primeira delas, considerada como a base de toda a sistemática atual, é a migração do Estado Liberal cedendo lugar à ascensão do Estado Social, marcado pela incessante busca da justiça social. Com o avanço da sociedade e a maior complexidade de suas relações, cujo reflexo trouxe repercussões diretas no âmbito dos direitos reais, em especial, os concernentes à propriedade, mostrou-se necessária uma nova regulamentação posta pelo novo Estado surgido. Aflora, assim, com a nova codificação civil brasileira, causando as mais acaloradas discussões doutrinárias, muita delas postas diante de nossos Colendos tribunais superiores, uma nova modalidade de perda da propriedade: a proclamada no art. 1.228, §§ 4º e 5º da Lei nº. 10.406/2002.
Abstract: The society contemporary comes in recent years passing for deep transformations, in result of the reality partner - economic to have if modified quickly. In this way, the Century XX it attended the increasing development of the economy. As well as the too much branches of the right, the civil law - in the condition of regulator of the interprivadas relations - follows, or would have to follow, all these mutations. The first one of them, considered as the base of all current systematics, is the migration of the Liberal State yielding place to the ascension of the Social State, marked for the incessant search of social justice. With the advance of the society and the biggest complexity of its relations, whose consequence brought direct repercussions in the scope of the rights in rem, in special, the concernentes to the property, a new regulation revealed necessary dispatches by post for the new Been appeared. It arises, thus, with the new Brazilian civil codification, causing the most heated doctrinal quarrels, much of them ece of fishes ahead of our Respectable superior courts, a new modality of loss of the property: the proclaimed one in art. 1.228, §§ 4º and 5º of the Law nº. 10.406/2002.
Palavras-chave: Direito de propriedade. Função social. Perda da propriedade. Desapropriação indireta. Expropriação judicial. Usucapião coletivo.
Keywords: Right of property. Social function. Loss of the property. Indirect dispossession. Judicial expropriation. Collective processory title.
1 Introdução
1.1 Breves considerações acerca da origem do instituto da propriedade
Na precisa definição extraída dos manuais que abordam a temática que ora se propõe, qual seja, a atinente aos direitos reais, o instituto da propriedade pode vir a ser compreendido como o direito, excludente de outrem, que – dentro dos limites do interesse público e social – submete juridicamente a coisa corpórea, em todas as suas relações (substância, acidentes e acessórios), ao poder da vontade do sujeito, mesmo quando, injustamente, esteja sob a detenção física de outrem.
A propriedade espelha inelutavelmente um direito. Um direito que se traduz em uma das mais antigas prerrogativas humanas. A existência de um direito subjetivo à propriedade já era vislumbrado nas mais remotas legislações, como decorrência natural da existência do homem e da possibilidade de acúmulo de riqueza.
Cada povo e cada momento histórico têm compreensão e extensão próprias do conceito de propriedade. Tanto o conceito quanto a compreensão do que vem a ser a propriedade, até que a mesma atingisse a concepção contemporânea de propriedade privada, sofreram inúmeras influências no curso da história dos vários povos, desde a Antigüidade. A história da propriedade é decorrência direta da organização da sociedade política de uma determinada época.
Seguindo-se a tendência deflagrada pelo Estado Social, a propriedade privada não pode ser mais vista apenas sob o prisma do seu proprietário individual, idéia que erigiu o conceito de propriedade posto no Código Civil de 1916, com grande influência dos ideais liberais encrostadas no Código de Napoleão.
Desde a entrada em vigor da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, muito se vem discutindo acerca dos novos institutos, e paradigmas, abarcados pelo novel Código Civil Brasileiro.
Diversos princípios, antes inexpressivos, foram positivados por força de sua nova compilação. O caráter privatista, individual e eminentemente patrimonial do antigo Código Civil foi substituído pela socialidade, coletividade, eticidade e dignidade, atualmente previstos na atual codificação civilista. Em outras palavras, a antiga preferência à proteção patrimonial individual foi renovada pela supremacia do indivíduo, de seu valor perante a sociedade. Esse exagerado individualismo perde força no Século XIX com a revolução e o desenvolvimento industrial, e com as doutrinas socializantes. Passa a ser esquadrinhado um sentido social na propriedade.
Para Edílson Pereira Nobre Júnior [01],
a nova disciplina não se afastou da precedente, no que concerne à definição da posse, para fins de sua tutela pela via dos interditos. Entre a teoria subjetiva, elaborada por Savigny, a demandar a presença conjunta do corpus aliado ao animus, e a objetiva, oriunda da astúcia de Ihering, calcada na visibilidade do domínio, em que sobreleva a destinação econômica do bem, o art. 1.196 do CC perfilou - se a esta, basicamente repetindo o texto do art. 485 do diploma de 1916.
Desde os primórdios da centúria passada, a noção de propriedade tornou-se alvo de notável mutação: a concepção plasmada na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 rendeu-se mediante condições, frente à necessidade de ser harmonizada com os imperativos da sociedade. E o direito constitucional pátrio não ficou fora dessa sintonia. A Lei Fundamental de 1988, revelando pioneirismo, inseriu os contornos da função social da propriedade, fazendo-o tanto para fins rurais como urbanos. Eis o cenário presente quando da promulgação da Lei nº. 10.406/2002.
O Código Civil brasileiro, ao sistematizar as diretrizes do direito possessório, o fez valendo-se das premissas extraídas da teoria objetiva de Ihering (CC, art. 1.196 a 1.124), e isso faz com que a mesma exista em caráter preponderante, e não exclusivo. Explica-se: muito embora seja pacífica a compreensão doutrinária e jurisprudencial de que o código brasileiro filia-se à teoria de Ihering, isso não significa que o direito possessório no Brasil seja refratário a certos aspectos da teoria subjetiva de Savigny. É o que ocorre, por exemplo, em relação ao instituto da usucapião, onde é necessário – para a sua configuração – o exercício da posse qualificada pelo animus domini para que o Direito reconheça essa modalidade de aquisição da propriedade.
É de bom alvitre ressaltar que, atualmente, a ciência jurídica volta o olhar para perspectiva do desígnio dos modelos jurídicos. Não há mais um interesse tão evidente em conceituar a estrutura dos institutos, mas em direcionar o seu papel e missão perante a coletividade, na incessante busca pela solidariedade e pelo bem comum, viabilizando – desta forma – uma construtiva reflexão acerca dos seus princípios e fins.
2 O direito de propriedade elevado à categoria de preceito constitucional fundamental
O direito de propriedade é um direito real por excelência, uma vez que regula as relações jurídicas relativas às coisas apropriáveis pelos sujeitos de direito.
Sua sistematização normativa ganhou contornos mais nítidos, principalmente, no direito romano. Fixou-se, desde então, que o direito de propriedade consistia em um complexo de direitos ou prerrogativas exercidas por um indivíduo sobre um determinado bem (coisa). Isto posto, é o direito conferido a determinada pessoa de usar, gozar e dispor da coisa, além de poder reavê-la das mãos de quem injustamente a possua.
Essa noção precisou de regulamentação jurídica para adequar a sociedade aos anseios e indigências individuais, uma vez que – ao se alterar no espaço, em decorrência do transcurso do tempo – recebe os reflexos históricos e políticos de diversas épocas.
Ressalte-se que a dogmática jurídica sofreu fortes abalos no transcurso do século XX, com a crise do positivismo jurídico que acabava de eclodir, expressando uma noção do direito como uma técnica engessada, imune às transformações sociais.
Da mesma forma que no sistema de direito civil positivo, o legislador não definiu diretamente o que é propriedade, assim também procedendo no tocante à posse. Em ambos os casos – propriedade e posse – o que se pode afirmar em relação aos seus respectivos conceitos é que esses foram firmados de modo indireto, e seja quanto à propriedade, seja quanto à posse, pode-se concluir que eles foram alçados, hodiernamente, a um patamar de autonomia consagrador do princípio da dignidade da pessoa humana. Nos dois casos, a prevalência da função social da propriedade vem categoricamente firmada na força normativa do texto constitucional de 1988, até mesmo para que o Brasil atinja seus objetivos fundamentais de construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais, com o escopo de promover o bem de todos.
2.1 A propriedade como direito subjetivo e a evidência ao critério da socialidade
De sorte a alcançar os referidos objetivos acima proclamados, coube ao Estado regular a apropriação e utilização da propriedade. Sendo o eixo em torno do qual gravita o direito das coisas, pode-se afirmar que esta modalidade de garantia é uma das pedras fundamentais de todo o direito privado, e que atualmente encontra-se erigido à condição de categoria constitucional, segundo preceitua o inciso XXII, artigo 5º, Carta Magna de 1988.
A dimensão trazida pelo Novo Código Civil reflete em seu sistema a precedência constitucional da posse nas relações sociais, em uma demonstração clara e concreta de que a propriedade privada, não obstante garantida no rol dos direitos humanos fundamentais, sempre deverá atender à sua função social. Sob tal conjectura, pode-se afirmar que a propriedade coletiva primitiva é – indubitavelmente – a primeira manifestação de sua socialidade.
A expressão função social procede do latim functio, cujo significado é de cumprir algo ou desempenhar um dever ou uma atividade. O termo é utilizado para exprimir a finalidade de um modelo jurídico, ou seja, o papel a ser cumprido por determinado ordenamento. Constitui – portanto – um princípio inerente a todo direito subjetivo.
Destarte, ao cogitarmos da função social, introduzimos no conceito de direito subjetivo a noção de que o ordenamento jurídico apenas concederá merecimento à persecução de um interesse individual, se este for compatível com os anseios sociais que com ele se relacionam. Caso contrário, o ato de autonomia privada será censurado em sua legitimidade.
A estrutura do direito subjetivo de propriedade é composta pelos poderes de usar, gozar e dispor da coisa, bem como pelo direito de exclusão de terceiros. Estruturalmente, a propriedade hoje, ainda é instrumentalizada de modo a garantir o funcionamento do mercado e a operabilidade da ordem econômica.
Faz-se mister ressaltar, diante de sua relevância, que a tutela constitucional da propriedade – alinhavada no art. 5º, XXII, da Constituição Federal de 1988 – é imediatamente seguida pelo inciso XXIII, disciplinando que a propriedade atenderá a sua função social. Esta ordem de inserção de princípios não é acidental, e sim intencional, em virtude de existir uma obrigatória relação de complementariedade entre a função social e a propriedade, por estarem consagrados dentro de uma mesma categoria hierárquica. Não se pode mais conceder proteção à propriedade pelo mero aspecto formal da titularidade, em razão do tão-somente registro do imóvel.
A locução função social traduz o comportamento regular do proprietário, exigindo que ele atue numa dimensão na qual realize interesses sociais, sem a eliminação do direito privado do bem que lhe assegure as faculdades de uso, gozo e disposição. A propriedade mantém-se privada e livremente transmissível, porém detendo finalidade que concilie com as metas de toda uma coletividade.
Merece referência o ponto de vista firmado por Wellington Pacheco Barros [02], que estabelece que:
O embrião da doutrina da função social da propriedade começou a ser formulada, ainda, na Idade Média, mais precisamente no século XII, por Santo Tomás de Aquino, quando na Summa Contra Gentilis concluiu que cada coisa alcança sua colocação ótima quando é ordenada para o seu próprio fim.
Assim, o artigo 1.228 acaba por demonstrar que a intenção legislativa foi fazer com que as relações civis obedecessem ao principio instituído em seu § 1º - função social da propriedade.
A função social dirige-se não só à propriedade, mas à reconstrução de qualquer direito subjetivo de enorme repercussão para a edificação da cidadania e das necessidades básicas do ser humano, incluindo-se aqui a posse, como fato social. As teorias sociológicas da posse procuram demonstrar que posse e propriedade são institutos distintos, sendo ambos interpretados pelas mesmas como um poder fático de ingerência socioeconômica sobre determinado bem da vida, mediante a sua utilização concreta.
Neste diapasão, já observava o insuperável Orlando Gomes [03]:
A resposta segundo a qual a função social da propriedade é antes uma concepção com eficácia autônoma e incidência direta no próprio direito consente elevá-la à dignidade de um princípio que deve ser observado pelo intérprete, tal como sucede em outros campos do Direito Civil, como o princípio da boa-fé nos contratos. É verdade que, assim considerada, torna-se uma noção vaga que – todavia – não é inútil na medida em que inspira a interpretação da atividade do proprietário. Nessa ótica, a ação do juiz substitui a do legislador, do Congresso ou da Administração Pública. O comportamento profissional do magistrado passa a ser, no particular, uma ação de invenção e de adaptação, como se exprime Lanversin definindo a ação pretoriana como um meio de realizar a modernização do direito. É verdade que, nessa colocação, corre-se o risco de um uso alternativo do direito ou de uma resistência empedernida. Como quer que seja, o preceito constitucional que atribui função social à propriedade não tem valor normativo porque não se consubstancia nas normas restritivas do moderno direito de propriedade, mas simplesmente se constitui no seu fundamento, na sua justificação, na sua ratio.
A função social da propriedade não se confunde com as limitações ao direito de propriedade impostas pelo ordenamento jurídico, assim como não se relaciona ao exercício da propriedade. Ela impõe limites negativos e positivos, limitadores e impulsionadores em atenção ao direito de propriedade. Além do mais, consiste em uma série de encargos, ônus e estímulos que formam um complexo de recursos que remetem o proprietário a direcionar o bem às finalidades comuns.
Qualquer atuação inferior ao patamar da função social será interpretada como abuso do direito de propriedade.
Faz-se imperioso ressaltar que o direito recepciona, de forma direta e permanente, o conflito social em torno da luta pelas coisas.
3 A norma insculpida no art. 1.228, §§ 4º e 5º e sua interpretação à luz das cláusulas gerais e dos conceitos indeterminados
A função social da propriedade instala-se no novo Código Civil Brasileiro como uma cláusula geral. A técnica das cláusulas gerais, em alguns casos, e com vantagem, substitui a técnica da casuística, pela qual o magistrado praticava a subsunção do fato à norma – fattispecie – o que gera a rigidez da norma e, muitas vezes, sua própria ineficácia social.
Desta feita, as cláusulas gerais constituem formulações legais de caráter genérico e abstrato, com natureza de diretriz, cujos valores serão preenchidos pelo juiz na análise do caso concreto. Têm a função de dotar o Código de maior mobilidade, abrandando regras consideradas de maior rigor. As cláusulas gerais buscam, ainda, limitar o exercício absoluto e arbitrário de direitos, algo inaceitável na sociedade moderna, inclusive no que diz respeito à propriedade.
O que primordialmente caracterizam-nas é o emprego de expressões ou termos vagos, cujo conteúdo deve ser submetido ao crivo do magistrado, para que este tenha um sentido norteador do trabalho de hermenêutica. Constituem, assim, meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico, de princípios valorativos, viabilizando a sua sistematização em face do direito positivo.
Portanto, as cláusulas gerais permitem como fonte legislativa a constante atualização do sistema, autorizando que se reconheça como norma, por meio da jurisprudência, um valor moral ou determinado padrão de comportamento, sem necessidade de mudança legislativa.
A utilização de conceitos abertos ou indeterminados deverá ser devidamente preenchida no caso concreto com cautela e diligência, a fim de se evitar a indesejável insegurança jurídica a que tantos temem.
Segundo Mônica Castro [04],
(...) enquanto o Código Civil de 1916 foi concebido como sistema fechado, uma vez que ao jurista era cometido o papel de mero exegeta, sob a visão pela qual a fonte exclusiva do direito era a lei, e ao Magistrado era proibido inovar na norma legal ditada, a linguagem do novo Código foi elaborada para que os operadores do Direito tenham papel ativo na determinação do sentido das normas jurídicas, consubstanciando – pois – um sistema aberto.
Afirma, ainda, a ilustre Magistrada,
(...) que esta modificação de linguagem pode ser percebida pela edição de normas abertas, cláusulas gerais e conceitos indeterminados em inúmeros de seus dispositivos, e – em especial – no art. 1.228, ao tratar exatamente da matéria em exame. Um conceito jurídico indeterminado pode ser apontado pelo conhecimento técnico, pela experiência comum, pelos antecedentes históricos, dentre outros fatores.
O novo Código Civil adotou um sistema para aplicação das suas normas que certamente vai exigir muito mais dos nossos magistrados, ou seja, deixou de ser rígido e fechado, impermeável às modificações sociais e econômicas, como o era o Código Civil de 1.916, o que não significa, entretanto, tê-lo como uma codificação totalmente aberta, mas, sim, móvel, permitindo a função criadora do intérprete, como se verá adiante.
Na precisa lição de Jorge Luiz Braga [05],
(...) muitos e acalorados debates ocorreram na fase legislativa de discussão do Projeto que resultou na Lei n° 10.406, de 09/01/2002, notadamente se o novo sistema deveria positivar os conceitos jurídicos, ou seja, criar um sistema fechado, ou se os conceitos jurídicos deveriam constar como elementos com características de indeterminação, ou de determinação pela função, ou – ainda – se deveriam existir as chamadas cláusulas gerais, portanto um sistema aberto, tendo o legislador adotado uma alternativa mista, isto é, estabeleceu algumas casuísticas e fincou que os elementos em apreço seriam efetivamente os integradores da unidade e da ordenação do sistema do novo Código.
Finalizando, tem-se que as cláusulas gerais – que constam da nova codificação civilista – a serem delineadas pela jurisprudência futuramente, deverão ser baseadas nas experiências pessoais dos aplicadores e dos julgadores, que necessitarão encontrar-se atualizados de acordo com os aspectos temporais, locais e subjetivos que envolvem a questão jurídica que lhe é levada para apreciação. A experiência do julgador entra em cena para a aplicação da eqüidade e das regras de razão.
A cláusula geral – portanto – é norma que descreve valores e remete a princípios, permitindo que o direito privado seja iluminado e filtrado pela ordem constitucional, principalmente, quando instado a se posicionar diante da análise e delimitação do significado de expressões tão subjetivas como extensa área, boa-fé, considerável número de pessoas, interesse social e econômico relevante, o que se faz imprescindível.
