7 Caso CCT 51/06 (MEC for Education: Kwazulu-Natal and Others v Pillay)
Em 5 de outubro de 2007, no caso CCT 51/06 (MEC for Education: Kwazulu-Natal and Others v Pillay), a Corte Constitucional, arrimada no pronunciamento do Chief JusticePius Langa (endossado pelo Deputy Chief Justice Dikgang Moseneke, assim como pelos Justices Tholie Madala, Yvonne Mokgoro, Sandile Ngcobo, Bess Nkabinde, Albie Sachs, Thembile Skweyiya e Johann van der Westhuizen, além do Acting Justice Mahomed Navsa), enxergou injusta discriminação na recusa do corpo diretor de escola feminina de nível médio da elite [81] da cidade de Durban [82] (Governing Body of Durban Girl’s High School — DGHS) de não excetuar à estudante Sunali Pillay a vedação disciplinar (prevista no Código de Conduta do educandário em tela) ao uso, por seu alunato, de ornamentos corporais (salvo um brinco por orelha, com determinadas especificações, além de relógio de pulso compatível com o uniforme escolar e pulseiras ou colares médicos), uma vez que, na referida circunstância in concreto, a aluna empregava piercing nasal (nose stud), a título de decoração corporal de motivo cultural e religioso, prática recorrente no ramo do hinduísmo do qual é seguidora, vinculado ao contexto cultural e religioso da comunidade tâmil da África do Sul, oriunda da "Índia meridional e do Norte e Oeste do Ceilão (Sri Lanka)" [83] (acórdão do caso CCT 51/06, § 119, nº 3, alínea a, c/c §§ 2º, 5º, 23, 60 e 90) [84].
Após assim declarar, a Corte de Johannesburgo determinou ao colégio secundarista que reformasse seu Código de Conduta, mediante a prévia consulta aos corpos docente e discente daquela instituição escolar, assim como aos pais dos educandos, de modo que passasse a conter dispositivos que excetuassem, por razões religiosas ou culturais, o cumprimento dos deveres e proibições insculpidos em tal ato normativo (acórdão do caso CCT 51/06, § 119, nº 3, alínea b) [85].
Depreende-se do aresto em liça o posicionamento da Corte Constitucional da África do Sul em favor de que o princípio da acomodação razoável (reasonable accomodation) seja homenageado por atos normativos das searas pública e privada (em especial, os que guardem nexo com direitos sociais, econômicos e culturais e os que, no afã de promoverem uma finalidade legítima — in casu, a disciplina escolar —, possam, como efeito colateral indesejado, mas real, interferir de forma excessiva no espectro das liberdades públicas e, ao fazê-lo, reforçarem fatores de exclusão social), encerrando em seu conteúdo preceitos que potencializem o acolhimento público e privado da diversidade humana, ao agasalharem mecanismos jurídicos justamente de acomodação razoável, no âmbito de diversos setores da vida em sociedade, de grupos sociais minoritários ou em posição de hipossuficiência, ou seja, positivando-se dispositivos normativos (desdobrados em políticas públicas e/ou institucionais e medidas administrativas voltadas à consecução de ações afirmativas [86]) que possibilitem (estribados nas particularidades de cada caso concreto) sejam feitos ajustes em regras, procedimentos, rotinas administrativas e práticas recorrentes, a fim de que tais adaptações viabilizem a inclusão no seio da sociedade de (e o exercício isonômico dos direitos fundamentais por) segmentos historicamente marginalizados (a exemplo de portadores de deficiência física e vítimas de discriminação de gênero ou de preconceito étnico, racial, religioso ou cultural), nem que isso importe maiores dispêndios de recursos e o enxerto, em normas jurídicas, de cláusulas de exceção (bem como a alvorada de expressa previsão de devido procedimento jurídico para se pleitear o deferimento de uma exceção à determinada restrição de liberdade), por intermédio das quais se possam atenuar situações de desigualdade e vulnerabilidade sociais (acórdão do caso CCT 51/06, §§ 38, 72 a 80 e 100, 108, 110 e 111) [87].
Verificou-se que a discente autora da ação judicial (à época assistida por sua genitora) integra uma identificável comunidade sul-africana (originária de imigrações provenientes da região sulina da Índia) cujo traço distintivo radica na mescla de características religiosas, linguísticas, geográficas, étnicas e artísticas de origem hindu-tâmil, dentro as quais se inclui, no caso daquela educanda e de outras jovens (após vivenciarem a primeira menstruação), o procedimento (adotado pela jurisdicionada) de inserção (a título permanente) de piercing nasal esquerdo, emblema da fertilidade feminina e marco do rito de passagem em direção ao prelúdio da vida adulta, ornamento que a Srta. Pillay se recusara a retirar de seu rosto durante a jornada diária de aula, porque, ante o alto valor simbólico (comprovado pela Corte Constitucional sul-africana, ao compulsar o acervo probatório daqueles autos) que tal adorno possuía para ela (independente de ter ou não a igual importância para outros membros da comunidade tâmil da África do Sul), desvencilhar-se dele, mesmo que durante tão só o horário letivo de cada dia útil e independente do seu uso ser obrigatório ou não no âmbito do hinduísmo tâmil, significaria (muito mais do que parcialmente restringir-se o modismo social cada vez mais em voga do uso, pela juventude contemporânea, de piercings) sujeitá-la à grave ofensa à sua identidade cultural e religiosa, na qualidade de pessoa integrante da referida comunidade, a qual alegava, de modo plausível (tendo em vista sua formação religiosa e cultural, bem como sua perseverança na defesa de seus valores, diante da exposição pública, da insensibilidade da escola e do transcurso do litígio judicial), usá-lo, não por estarem na moda os piercings, mas movida somente pelas razões culturais e religiosas declinadas no caderno processual (acórdão do caso CCT 51/06,§§ 11, 50, 58, 60, 85 a 86, 89 a 90 e 106) [88].
O Pretório Excelso da África do Sul (a) buscou evitar uma separação demasiado rígida entre as fronteiras da cultura e da religião, (b) acentuou a necessidade de se averiguar, caso a caso, o peso de dada prática cultural e/ou religiosa para determinada pessoa e (c) teve a cautela de se abster de esposar uma definição simplória e excessivamente estreita ou abstrata de cultura, ciente de que cada ser humano exprime ao seu modo a própria identidade cultural (exempli gratia, participando de ritos iniciáticos, entoando cânticos e/ou trajando vestimentas ou adornos tradicionais), e cônscio de que crenças e práticas podem ser puramente de jaez religioso ou apenas de natureza cultural, mas também podem denotar cunho tanto religioso quanto cultural, em situações em que, a exemplo da circunstância sub examine, a fé e as crenças do indivíduo ressoam costumes que, por sua vez, ecoam as crenças religiosas ou espirituais da comunidade que atravessam o universo vivencial e forjaram a formação cultural daquela pessoa (acórdão do caso CCT 51/06,§§ 47, 49, 54, 88 e 91) [89].
Constatou-se o cometimento de injusta discriminação pela Durban Girl’s High School e o déficit de neutralidade no Código de Conduta de tal educandário (ainda que sua formulação tenha se respaldado em prévia consulta a educadores, educandos e aos pais destes, e tal escola tenha adotado ações louváveis de ode à diversidade cultural e religiosa), ao permitir às alunas portarem adornos cujo uso restara consolidado no seio do filão majoritário da sociedade sul-africana (verbi gratia, brincos na orelha, de formato convencional), e, ao mesmo tempo, vedar o emprego de ornamentos de significativo e tradicional valor cultural e/ou religioso em credos e culturas minoritárias no corpo social austro-africano (ilustrado pelo piercing nasal hindu-tâmil), política institucional a colidir com a proteção da Constituição sul-africana de 1996 a todas as expressões culturais e/ou religiosas, socialmente majoritárias ou minoritárias, tenham elas natureza compulsória ou facultativa (as práticas e as crenças culturais e/ou religiosas, independente de possuírem caráter obrigatório ou opcional para seus adeptos, gozam de igual amparo constitucional), contanto que, a exemplo do caso em apreço, possuam densidade axiológica (ad exemplum, de caráter cultural e/ou religioso) para quem as adota (de acordo com as singularidades de cada pessoa e peculiaridades do contexto fático examinado), já que, em caso afirmativo (tendo peso valorativo para o indivíduo em questão), afiguram-se de importância central para a identidade e, por conseguinte, para a dignidade da pessoa humana que as professa, o que as torna fulcrais não apenas para se assegurar o respeito à liberdade do ser humano de dar vazão a suas convicções pessoais como também para que lhe seja garantido o tratamento isonômico no exercício de seus direitos fundamentais, comparado com os demais componentes da coletividade (inclusive as pessoas vinculadas a grupos majoritários), segundo uma concepção de ordem constitucional arrimada na tríade intercomplementar da dignidade humana, igualdade e liberdade, compromissada com a promoção e a celebração da diversidade (acórdão do caso CCT 51/06,§§ 44, 55, 62 a 68, 82 a 83, 86, 88, 90, 91 e 113 c/c § 5º) [90].
8 Caso CCT 83/08 (Hassam v Jacobs N.O. and Others)
Em 15 de julho de 2009, no caso CCT 83/08 (Hassam v Jacobs N.O. and Others), a Corte Constitucional da África do Sul, por meio do voto condutor do Justice Bess Nkabinde (ladeado pelo então Chief Justice Pius Langa e pelo Deputy Chief Justice Dikgang Moseneke, bem como pelos Justices Edwin Cameron, Yvonne Mokgoro, Sandile Ngcobo, Kate O'Regan, Albie Sachs, Thembile Skweyiya, Johann van der Westhuizen e Zak Yacoob), alicerçou-se na proibição a discriminações religiosas contida na seção 9(3) da Constituição sul-africana de 1996, ao plantear interpretação extensiva da seção 1º da Lei da Sucessão Legítima de 1987 (Intestate Succession Act 81 of 1987), com o fito de inserir no raio de alcance do referido diploma legislativo o resguardo a mulheres que enviuvaram no bojo de casamento muçulmano poligínico (consórcio de um marido com várias esposas ? poliginia [91]), de maneira que, na sucessão legítima decorrente da morte do esposo poligínico, (a) o quinhão do filho do de cujus seja calculado dividindo-se o valor monetário do espólio pelo número de filhos sobreviventes ou que possuam descendentes vivos, somado ao número de esposas do morto, (b) o quantum máximo do quinhão de cada esposa sobrevivente ao falecido marido poligínico corresponda ao valor do quinhão do filho ou à importância fixada periodicamente pelo Ministro da Justiça e do Desenvolvimento Social da África do Sul, mediante ato publicado na imprensa oficial, e (c), se o quinhão for insuficiente para contemplar o quantum estipulado pelo indigitado Ministro, o espólio seja igualitariamente dividido entre as esposas sobreviventes (acórdão do caso CCT 83/08, § 57, nº 3.1, nº 3.2 e nº 3.3, alíneas a, b e c, c/c § 49) [92].
A declaração de inconstitucionalidade retroagiu a 27 de fevereiro de 1994, excetuada a incidência de seus efeitos ex tunc sobre os bens cuja propriedade fora transferida antes de proferido esse aresto, salvo se a pessoa a quem se transferiu o domínio estava ciente, quando da celebração do negócio jurídico, de que o bem se encontrava sujeito à impugnação nos moldes como fora ventilada na ação judicial julgada naqueles autos (acórdão do caso CCT 83/08, § 57, nº 3.4) [93].
A Corte de Johannesburgo franqueou a potenciais interessados o direito de protocolizarem reclamação perante aquele Tribunal, caso pretendam solicitar adaptações no teor da decisão judicial em testilha, se, por ventura, detectarem relevantes problemas de ordem administrativa ou prática no adimplemento dessa ordem judicial (acórdão do caso CCT 83/08, § 57, nº 4) [94].
Para o Tribunal Constitucional da África do Sul, com espeque no voto do Justice Nkabinde, não se tratava, in casu, de examinar a constitucionalidade dos matrimônios poligínicos nem de o Poder Judiciário se imiscuir no enfrentamento de controvérsias religiosas ou culturais, muito menos de cogitar a admissibilidade, no ordenamento jurídico sul-africano, de normas decursivas do Direito muçulmano, mas de atentar para a situação de vulnerabilidade socioeconômica da viúva cujo casamento muçulmano transcorrera sob a égide da poliginia, uma situação de desigualdade, em comparação com o status jurídico das demais viúvas sul-africanas (acórdão do caso CCT 83/08, §§ 17 e 49) [95].
Nesse lanço, a Corte Constitucional da África do Sul frisou o histórico preconceito social, disseminado na legislação e na jurisprudência sul-africanas anteriores à ordem constitucional de 1996, contra a comunidade islâmica, sua cultura e religião, notadamente no que se refere à poliginia muçulmana, que, aos olhos dessa mentalidade monoculturalista (eurocêntrica), firmada na manutenção da supremacia socioeconômica, política e cultural da comunidade de ascendência europeia (mormente, anglo-saxônica e africâner — nesse caso, a comunidade de descendentes dos antigos colonizadores bôeres, máxime imigrantes neerlandeses — "holandês" [96] — e franceses huguenotes [97]), seriam "imorais", "incivilizadas" e "retrógadas", e, destarte, não poderiam receber amparo do ordenamento jurídico sul-africano, pensamento que se refletiria no tratamento detrimentoso da Lei Matrimonial de 1961 às viúvas em sede de casamento poligínico e no repúdio da jurisprudência sul-africana tradicional aos efeitos jurídicos de tal matrimônio (acórdão do caso CCT 83/08, §§ 25 e 33) [98].
Entendeu a Corte Maior austro-africana que os resquícios, no ordenamento jurídico daquele país, da discriminação pautada no estereótipo da suposta falta de "moralidade" e "civilidade" do casamento islâmico poligínico, sob o ângulo da cultura e dos valores eurocêntricos (incensada pela jurisprudência clássica da África do Sul, irmanada com o regime de segregação racial, a vicejar em parcela majoritária do século XX), dificultava que fosse propiciado a esse grupo de viúvas muçulmanas a suficiente e igualitária proteção da legislação infraconstitucional, mesmo no contexto do Direito sul-africano de então, já sob o pálio tanto da nova ordem constitucional quanto do acórdão paradigma da Corte de Johanesburgo no supracitado precedente Daniels (caso CCT 40/03 — Juleiga Daniels v Robin Grieve Campbell N.O. and Others, a reconhecer os efeitos sucessórios do casamento islâmico monogâmico, em caso de viuvez), na medida em que a Lei Matrimonial permanecia a estabelecer, em relação às viúvas, tratamento diferenciado (1) entre as de casamento civil e islâmico, (2) entre as de casamento islâmico monogâmico e poligínico e (3) entre as de casamento poligínico consuetudinário (tribal) e muçulmano (acórdão do caso CCT 83/08, §§ 25, 31, 33 e 36) [99].
Como resultado dessa tríplice diferenciação ? percebeu a Corte Constitucional ? conferia-se às viúvas em sede de matrimônio islâmico poligínico disciplina legal mais restritiva do que o estatuto jurídico das demais viúvas (inclusive das viúvas em sede de casamento muçulmano monogâmico), a reforçar o estado de desigualdade das islâmicas casadas sob o regime da poliginia, as quais sofriam discriminação não apenas em virtude do histórico preconceito social contra o matrimônio islâmico poligínico (discriminação quanto ao status marital) e o credo muçulmano (discriminação de natureza religiosa e cultural) como também em razão da desigualdade de gênero a elas sujeita (acórdão do caso CCT 83/08, §§ 31, 33, 34, 36, 37, 39, 42 e 43) [100], uma vez que:
(a) As restrições da Lei Matrimonial aplicáveis às esposas de marido poligínico não se estendiam a este (acórdão do caso CCT 83/08, § 34) [101].
(b) O Direito islâmico permite determinadas hipóteses de poliginia e proscreve, de forma absoluta, a poliandria [102], ou seja, o homem muçulmano, com base no Sharia, pode ser poligâmico (ter até quatro mulheres, caso possa tratá-las de forma justa), mas a mulher, não, em hipótese alguma (acórdão do caso CCT 83/08, §§ 34, 38 e 46) [103].
(c) No seio da comunidade muçulmana da África do Sul, a desigualdade tem ainda, recorde-se, a faceta do patriarcado, porquanto as esposas, por vezes, dependem, para sobreviver, da renda auferida pelo marido, e, demais disso, em regra, a esposa não tem ascendência sobre o consorte (não possui o poder de influenciá-lo) quanto à escolha de estabelecer ou não vínculo conjugal, em paralelo, com uma segunda ou uma terceira esposa (acórdão do caso CCT 83/08, §§ 37 e 38) [104].
A Corte de Johannesburgo se esteou na premissa de que os tratamentos diferenciados, quando plasmam discriminações injustas e injustificáveis (indevida desigualdade perante a lei e à igual proteção da lei), não se adéquam à ordem constitucional vigente, máxime à Carta dos Direitos Fundamentais inserta no bojo da Constituição sul-africana de 1996, lex fundamentalis vinculada ao constitucionalismo transformativo (transformative constitucionalism), é dizer, a uma interpretação constitucional comprometida com o fomento de uma sociedade ancorada em valores democráticos e pluralistas, bem como na justiça social, nos direitos humanos fundamentais, na igualdade, na dignidade humana e na celebração (em vez da mera aceitação) da diversidade como fator de congraçamento nacional, de maneira que ? inferiu a Corte Constitucional da África do Sul ? o casamento poligínico celebrado em consonância com os ditames da fé muçulmana reveste-se de igual significação atribuída aos consórcios civis e aos matrimônios africanos consuetudinários — tribais (acórdão do caso CCT 83/08, §§ 24 a 30, 33, 37, 39 e 46) [105].