Índice: Resumo. Introdução. I. Noções gerais do instituto da prescrição: a prescrição total ou do fundo do direito e a prescrição parcial ou quinquenal. II. O tradicional regramento da aplicação processual da prescrição: a prescrição sujeita ao regime da preclusão e o atual entendimento da matéria no processo trabalhista. III. O novel regramento da aplicação processual da prescrição: a prescrição decretável de ofício no atual processo civil. IV. Limites na aplicação oficiosa do instituto da prescrição: a aplicação do efeito translativo dos recursos, a questão do prequestionamento e a vedação à reformatio in peius. V. Notas sobre a incidência da prescrição na execução do julgado: a prescrição intercorrente na fase de cumprimento de sentença. Conclusão. Referências doutrinárias.
Palavras-chave: Prescrição. Preclusão e Coisa julgada. Prescrição de ofício. Prescrição parcial e prescrição total. Prescrição intercorrente.
Resumo
O presente ensaio busca destacar os principais aspectos (muitos deles polêmicos) que circunscrevem a aplicação do instituto da prescrição no direito processual. Nesse diapasão, procurar-se-á dissertar a respeito da aplicação diferenciada da prescrição total (ou do fundo do direito) e da prescrição parcial (ou quinquenal); a utilização tradicional da prescrição pelo juiz mediante provocação do réu (acatando matéria de defesa ventilada expressamente), destacando o atual entendimento, a respeito, no especializado processo trabalhista; a utilização contemporânea, no atual processo civil, da prescrição pelo juiz (de ofício) sem provocação das partes (prescrição sem sujeição ao regime da preclusão); os limites desse poder oficioso no processo civil (até o acesso à "terceira instância" jurisdicional); bem como os contornos do possível reconhecimento da prescrição intercorrente a atingir a fase de execução definitiva (cumprimento de sentença).
Introdução
O instituto da prescrição possui vasta aplicação no direito processual, em maior ou menor escala dependendo especialmente do ramo do direito material discutido e do próprio procedimento judicial a ser seguido. Em período próximo vem sendo discutida a sua aplicação de maneira mais acentuada, em razão da entrada em vigor da Lei n° 11.280/2006 e da consequente possibilidade de reconhecimento ex officio do instituto, ao menos no âmbito do processo civil (já que maiores dúvidas, como veremos, são constituídas quando da análise da aplicação da prescrição de ofício no processo trabalhista).
Debates em relação a essas circunstâncias contemporâneas, com explicitação das espécies de prescrição (total ou parcial), da sua aplicação oficiosa no processo civil e trabalhista, como também os limites dessa aplicação nas instâncias jurisdicionais superiores e ainda a atuação da prescrição (intercorrente) na execução definitiva são cenários relevantes e que compõem o objeto central de investigação no presente ensaio.
À luz da mais abalizada doutrina e de atuais/paradigmáticos julgados, buscaremos explicar essas diferenciações, sugerindo outros conflitos de difícil resolução, aproximando, de qualquer forma, o estudo da prescrição (como instituto do direito material) com o da preclusão (instituto próprio do direito processual) – temáticas recorrentes na prática do foro, que constantemente geram incidentes e controvérsias entre os operadores do direito.
I-Noções gerais do instituto da prescrição: a prescrição total ou do fundo do direito e a prescrição parcial ou quinquenal
1. A prescrição é instituto de direito material, mas que progressivamente vem ganhando espaço no cenário processual, especialmente após a publicação da Lei n° 11.280/2006 – que tornou possível a decretação de ofício do instituto, equiparando-o a decadência [01].
Seu escopo é impedir o exame meritório, caso tenha a parte autora retardado em demasia o tempo para ingresso com demanda judicial. Não impede propriamente o ajuizamento da demanda, mas sim impede a pretensão a um juízo de mérito, em razão do reconhecimento de uma prejudicial, a qual determina a extinção do feito como se o mérito houvesse sido enfrentado (art. 269, IV do CPC) [02].
Embora os institutos da prescrição e da preclusão digam respeito à sistemática de utilização de prazos para ser tomada determinada medida pela parte interessada, por certo confusão entre elas não pode se suceder. A preclusão extingue o direito de praticar certo ato ou faculdade no processo, enquanto que a prescrição extingue a pretensão, inviabilizando o êxito de ação proposta para reconhecimento e realização do direito – embora não se dê, com a prescrição, "a perda da ação no sentido processual, pois, diante dela, haverá julgamento de mérito, de improcedência do pedido, conforme a sistemática do Código" [03].
Em outros termos, a prescrição, direta ou indiretamente, trata de inviabilizar a corporificação do próprio direito material, a pretensão que alguém almeja deduzir em juízo; [04] a preclusão, por seu turno, significa apenas a perda do direito à prática de um determinado ato processual. [05]
Trata a prescrição, como a decadência, de verdadeira sanção oposta ao beneficiário da utilização de um direito material, não podendo realmente se falar em sanção quando da análise do instituto da preclusão processual. A priori, complemente-se por oportuno, a prescrição assume caráter sancionatório menos grave do que a decadência, já que esta fulmina incontinenti o próprio direito, e aquela não mais do que a pretensão em juízo – podendo se cogitar, assim, de satisfação extrajudicial da pretensão na hipótese, v.g., de o devedor espontaneamente vir a quitar dívida com o credor (não obstante então, no caso, restar "prescrito o crédito"); o pagamento seria válido e não poderia ser repetido. Ademais, comprovando-se se tratar de sanção menos grave, tão somente a matéria sob a qual incidiu a prescrição pode ser suscitada pelo réu, em matéria contestacional (exceção substantiva indireta, art. 326 do CPC) – exigindo-se do demandado, por exemplo, eventual compensação de crédito líquido e certo (embora "prescrito"); ou seja, a perda da capacidade de exigir a pretensão em juízo não implicaria a perda da capacidade defensiva do direito dentro do processo movido por outrem, [06] o que não se dá com a decadência.
2. Expostas em breves linhas as diferenças da prescrição para o grande instituto de direito processual (a preclusão) e para o outro grande instituto de direito material (a decadência), devemos seguir para diferenciar a prescrição total (ou do fundo do direito) da prescrição parcial (ou quinquenal).
Dependendo do campo do direito material que tivermos tratando, identificaremos a possibilidade de utilização dessas duas modalidades. A prescrição total determina a completa extinção da pretensão (e não parte dela), representando medida extremamente agressiva, penalizadora da demora do demandante na propositura de medida judicial. Daí por que se diz que tal prescrição é do "fundo do direito", já que a sua decretação implica em pulverização absoluta da repercussão financeira que a demanda judicial poderia reverter ao demandante.
É a regra no direito civil [07], em que, v.g., tem a parte autora o prazo de três anos para requerer eventual ressarcimento de danos (materiais/morais/estéticos) em desfavor de quem agiu em desconformidade com a lei (art. 206, § 3°, V do CC/02); ou, no direito laboral, o prazo limite de dois anos da extinção do contrato de trabalho para discutir eventual descumprimento das normas trabalhistas em desfavor do empregador (art. 7°, XXIX da CF/88); ou mesmo, no direito consumeirista, o prazo de um ano da prova inequívoca do sinistro para se requerer eventual indenização securitária devida pela seguradora privada em favor de quem tenha formalizado a contratação da apólice (art. 206, § 1°, II, ‘b’ do CC/02 c/c CDC/1990) [08].
Já a prescrição parcial, é modalidade menos agressiva, em que não se dá a prescrição integral das cifras relacionadas ao direito adquirido do demandante, mas sim se opera a perda de determinadas parcelas pretéritas em razão da mesma demora no ajuizamento da demanda judicial. Na verdade, as parcelas perdidas circunscrevem-se ao período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, razão pela qual essa modalidade mais branda é também denominada de "prescrição qüinqüenal" [09].
Trata-se de típica modalidade prescricional aplicável às demandas previdenciárias (art. 103 da Lei n° 8.213/91). Na hipótese, se aplica a prescrição parcial ou qüinqüenal, justamente porque a aplicação do instituto no caso concreto não impede a percepção de benefício, independentemente da demora no ajuizamento da ação previdenciária, mas determina que sejam somente pagas as parcelas vencidas anteriores ao ajuizamento, em lapso não superior a cinco anos.
Em síntese, não se fala em prescrição total para a percepção de benefícios previdenciários junto ao INSS, mas tão somente da sua modalidade parcial, conforme previsão da Súmula 85 do STJ, a qual, ao tratar genericamente das relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, registra que a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação [10].
Em termos práticos, temos que se um determinado segurado tivesse grave acidente típico em ambiente de labor em 1980 com perda total dos membros superiores e não requeresse o benefício aposentadoria por invalidez acidentária imediatamente, poderia ingressar em juízo posteriormente, por exemplo, no ano 2000 e ter direito, nesse cenário, as parcelas vincendas bem como as parcelas vencidas, mas essas últimas limitadas a 1995 (parcelas integrantes do quinquenio anterior à propositura da ação acidentária). As parcelas entre 1980 e 1995 restariam prescritas, representando esse período a de prescrição parcial a ser reconhecida em juízo [11].
II-O tradicional regramento da aplicação processual da prescrição: a prescrição sujeita ao regime da preclusão e o atual entendimento da matéria no processo trabalhista
3. Historicamente a prescrição foi instituto criado para ser exclusivo objeto de defesa pelo réu (exceção), descabendo o seu exame de ofício pelo magistrado – já que se não alegado pela parte interessada, restaria preclusa a matéria dentro do processo, devendo-se deduzir que era do seu interesse o exame do mérito propriamente dito da contenda (art. 269, I CPC), com a prolação de sentença (de improcedência) favorável aos seus interesses.
O art. 219, § 5°, do CPC, na forma determinada pela Lei n° 5.925/73, dispunha que a prescrição poderia ser reconhecida e decretada de ofício caso se tratasse tão somente de direitos não patrimoniais. Com o advento do novo Código Civil, as regras de reconhecimento da prescrição ex officio tiveram relativa alteração, à medida que passou a poder ser reconhecida pelo julgador só quando aproveitasse incapaz (art. 194); podendo, no entanto, toda e qualquer matéria prescricional ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveite (art. 193).
Agora, com a chegada da Lei n° 11.280/2006, alterando o § 5° do art. 219 CPC, o juiz pode reconhecer a prescrição, mesmo sem provocação da parte interessada, em qualquer grau de jurisdição – e para que não pairem dúvidas e eventuais conflitos aparentes entre as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil, a Lei n° 11.280/2006 revogou expressamente o art. 194 do código civilista, que tratava diretamente da matéria sobre prescrição [12].
De qualquer maneira, como entendimento tradicional em relação ao tema prescricional, tem-se que seria matéria propriamente de defesa, a constar expressamente na peça contestacional, daí exigindo-se o seu enfrentamento pelo magistrado, decorrendo a preclusão da matéria quando não ventilada pelo réu ou, mais corriqueiramente, quando não mais cabível recurso da decisão interlocutória que resolvesse o incidente suscitado pela parte demandada.
Nesse sentido, a clássica e precisa lição de Sérgio Pinto Martins, ao dispor que prescrição é matéria de defesa, na qual o réu deve alegar todos os motivos de fato e de direito com que impugna a pretensão do autor (art. 300 do CPC), o que incluiria a prescrição: "logo, a prescrição não pode ser alegada após ser oferecida a defesa, pois viola o contraditório e suprime instância" [13].
4. Esse entendimento tradicional dos limites no reconhecimento da prescrição (a exigir prévia e expressa manifestação do réu no interesse do seu reconhecimento) teve grande ápice justamente no campo do direito do trabalho, já que a prescrição (sempre) é reconhecida em desfavor da parte hipossuficiente (empregado). Falando em tradição histórica da prescrição no nosso ordenamento, registrava o magistrado trabalhista Cláudio de Menezes, no início da década de 90, que a prescrição sempre foi enfrentada como matéria de defesa e elencada como questão de mérito, devendo ser invocada pelo réu com a contestação, sob pena de se tornar preclusa a arguição [14].
A partir da alteração da temática prescricional pelo art. 219, § 5° do CPC, conforme defende Victor Hugo Nazário Stuchi, não haveria maiores dúvidas de que a regra da declaração de ofício da prescrição é plenamente aplicável ao processo do trabalho, uma vez que o diploma trabalhista consolidado é omisso e não há qualquer incompatibilidade entre este diploma e o Código de Processo Civil [15].
Em semelhante direção, Gustavo Filipe Barbosa Garcia também destaca que é "inevitável" a aplicação do art. 219, § 5° do CPC no processo trabalhista, sendo que "as argumentações em sentido contrário, na verdade, estão a discordar do próprio Direito objetivo ora em vigor, situando-se assim, com a devida vênia, no plano da crítica ao Direito legislado" [16].
No entanto, é de se registrar que o tema prescricional, nos estritos limites da esfera laboral, não parece ser tão simples. Ocorre que sob diversa perspectiva, Manoel Carlos Toledo Filho observa que no âmbito do processo laboral, a decretação da prescrição virá sempre em prol do empregador; será uma vantagem diretamente vinculada à parte mais forte do conflito de interesses submetido à apreciação do órgão jurisdicional – logo, parece claro que seu reconhecimento de ofício pelo magistrado irá colidir, de forma impostergável, com o princípio de proteção [17].
Justamente ao encontro desse último entendimento, vem defendendo mais recentemente o TST que não se mostra compatível com o processo do trabalho a nova regra processual inserida no art. 219, § 5º, do CPC, que determina a aplicação da prescrição, de ofício, em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas: "Há argumentos contrários à compatibilidade do novo dispositivo com a ordem justrabalhista (arts. 8º. e 769 da CLT). É que, ao determinar a atuação judicial em franco desfavor dos direitos sociais laborativos, a novel regra civilista entraria em choque com vários princípios constitucionais, como da valorização do trabalho e do emprego, da norma mais favorável e da submissão da propriedade à sua função socioambiental, além do próprio princípio da proteção" [18].
Portanto, embora ainda a questão não esteja devidamente cristalizada na justiça do trabalho, há evidente tendência atual de desconsideração, nesse especializado procedimento, da inovação legal inserida no art. 219, § 5º, do CPC – sendo sedimentado pelo TST que a prescrição continua sendo matéria de defesa do réu, sujeita ao regime preclusivo, não podendo as Superiores Instâncias dela tratar, caso a questão não tenha sido invocada pelo réu ou já tenha sido solucionada em decisão da origem não mais passível de recurso.
III-O novel regramento da aplicação processual da prescrição: a prescrição decretável de ofício no atual processo civil
5. O atual posicionamento no direito processual pátrio (a partir da citada Lei n° 11.280/2006) é de que a prescrição pode ser reconhecida de ofício, a qualquer tempo, desinteressando se houve expressa manifestação do réu a respeito. Se no campo trabalhista, há ainda grandes dúvidas sobre qual o posicionamento a ser seguido – destacando-se contemporaneamente a tese da manutenção da regra tradicional de aplicação da prescrição –, no campo do processo civil ao menos, há disposição legal (novel) a respeito e vem sendo seguida.
Assim, tem-se que com a nova disposição legal, aumenta-se o poder de comando/mobilidade judicial, ao passo que o magistrado terá direito de reapreciar a questão prescricional, vindo a declarar a pretensão em juízo extinta com base no art. 269, IV, do CPC, mesmo que já tenha se manifestado anteriormente no processo, v.g. no saneador, pela inexistência da prescrição parcial ou total. O mesmo se dará para o Tribunal, em que a qualquer tempo, antes de eventual exame de recurso sobre o mérito, poderá o magistrado revisor, ex officio, vir a enfrentar a prejudicial de prescrição – extinguindo o feito, caso vislumbre prescrição do fundo de direito.
Ocorre que se admitirmos que a prescrição é matéria de ordem pública, reconhecível de ofício, forçoso também se concluir que pode ser invocada mesmo que já tenha sido proferida decisão contrária nos próprios autos. Equipara-se, pois, a outras matérias não sujeitas ao regime da preclusão, como as condições da ação/pressupostos processuais, juízo de admissibilidade recursal, nulidades, matéria probatória e erros materiais [19].
E o posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça, levando-se como parâmetro o paradigmático Resp n° 836.083/RS (Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, j. em 03/08/2006), inclina-se exatamente para o sentido de reconhecer a prescrição como típica matéria de ordem pública no processo civil. [20]
São, no entanto, inúmeras as críticas de boa parte da doutrina pátria em relação à atual redação do § 5° do art. 219 CPC. Em linhas gerais, reconhece-se, ab initio, que "no afã de cumprir o preceito da efetividade, o legislador subverteu o sistema, dando-lhe inadequado tratamento". [21]
Mais especificamente, o descontentamento com a inovação processual recai sobre a viabilidade de o julgador, em matérias de direito patrimonial, vir a decretar a prescrição mesmo que a parte privilegiada (réu) desejasse ter apreciado o mérito da causa – o que o levou a não ter ventilado a matéria prescricional nas oportunidades processuais anteriores (especialmente em matéria preliminar contestacional). Sim, pois haveria um substrato ético (questão moral) que indicaria para o interesse do réu de ver analisado o mérito da causa pelo Poder Judiciário, a fim de ter publicada uma sentença de improcedência (art. 269, I, versus art. 269, IV, CPC).
Daí por que abalizada doutrina, à luz de alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça, entende que a prescrição não deva ser decretada de ofício pelo magistrado sem que seja dada vista ao réu, a fim de colher eventual renúncia à prescrição [22]. A questão é que quando não se dá tal renúncia expressa, poderia o magistrado, de acordo com a disposição infraconstitucional, reconhecer a qualquer tempo a prescrição, o que inegavelmente distorce, mesmo que indiretamente, o conceito histórico do instituto.
Adroaldo Furtado Fabrício em instigante palestra proferida na Faculdade de Direito da UFGRS em 05/05/2006 alertou para esse ponto, bem como para a desestruturação histórica do instituto (moldada pela jurisprudência e doutrina) e incompatibilidade da malfadada novidade com as regras outras do código civilista ainda vigentes (v.g. arts. 191 e 882), as quais justamente mantêm a tradição da prescrição como matéria típica de defesa que pode interessar exclusivamente à parte (ré) invocá-la ou não – fato esse que indicaria para uma exegese restritiva do § 5° do art. 219 CPC. [23]
Do mesmo modo, estabelecendo uma linha nítida de diferenciação da prescrição perante a decadência (matéria reconhecidamente de ordem pública), Arruda Alvim em ensaio específico sobre as alterações incrementadas pela Lei n° 11.280/2006 comenta: "em relação à modificação do § 5° do art. 219, parece não haver um genuíno interesse público que explique porque a prescrição deveria deixar de ser objeto de exceção. O interessado na prescrição pode não desejar que essa seja decretada, e, esse desejo deve ser respeitado pelo Direito. Diferentemente se passa com a decadência, reconhecidamente matéria de ordem pública, seja quanto à sua existência, seja quanto à atividade oficiosa do seu reconhecimento". [24]
Também criticando a inovação legislativa, Alexandre Freitas Câmara destaca que outros ordenamentos jurídicos persistem vedando categoricamente o reconhecimento ex officio da prescrição. [25]
Voltando-se novamente os olhos a nossa estrutura processual, em outra interessante palestra proferida por Adroaldo Furtado Fabrício, desta vez em 04/07/2006, [26] acresceu-se que a decretação da prescrição ex officio pelo julgador, especialmente antes de ser estabelecido o contraditório (o que é devidamente permitido pela novel norma), poderia ser uma atitude temerária e contrária à própria efetividade na solução do litígio, à medida que poderiam existir causas suspensivas/extintivas da prescrição ainda não bem delineadas na demanda, diante da forma como proposta na exordial a conjectura fático-jurídica e em face da (in)existência de documentos acostados – em momento procedimental, é bom frisar, em que ainda ausente o pólo passivo.
Tal raciocínio, aliás, bem se coaduna com as ideias já expostas no sentido de que mesmo em matérias de ordem pública, invocáveis de ofício, importante que seja estabelecido o prévio contraditório entre os litigantes, não só para serem prestados melhores esclarecimentos quanto à matéria a ser objeto de imediata ponderação, mas também para se evitar que sejam as partes surpreendidas por decisão relevante envolvendo tema até então não debatido.
Este aspecto, ainda não devidamente consolidado no atual estágio do processo civil brasileiro, está, ao menos, contemplado no Projeto n° 166/2010 (para um novo Código de Processo Civil) [27], existindo previsão no art. 469, parágrafo único de que a prescrição e a decadência não serão decretadas sem que antes seja dada às partes oportunidade de se manifestar. Tal sistemática, conforme o Projeto, está inserida também nos Princípios e Garantias Fundamentais a serem seguidas, já que de acordo com o propedêutico art. 10 "o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício" [28].
De qualquer forma, por ora, em face da atual disciplina do nosso diploma processual civil e do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (como no paradigmático decisum supraventilado), tem-se que a prescrição passa a se aproximar ainda mais do instituto da decadência, corporificando-se ambas como matérias prejudiciais do mérito, contempladas no art. 269, IV, do CPC (objeto, portanto, de sentença definitiva), e que podem ser reconhecíveis de ofício pelo diretor do processo a qualquer tempo [29].
A sedimentação dessa concepção, ao que parece, ainda está longe de se suceder (ainda mais pelas incompatibilidades evidentes entre a natureza do instituto da prescrição, como posto na codificação civilista, e sua visão como matéria de ordem pública, na forma como engendrada pela novel alteração processual), sendo vital para tanto as posições reiteradas da jurisprudência, especialmente do STJ, que venham a transitar em julgado num futuro próximo; bem como a redação final dos artigos que circundam o tema no Projeto 166/2010 para um Novo Código de Processo Civil, já aprovado no Senado Federal e atualmente em tramitação na Câmara Federal.