1. Introdução
O presente estudo tem a intenção de mostrar que a regra contida no artigo 313, inciso I do CPP não é absoluta, podendo ser excepcionada pelo Juiz de acordo com o caso concreto. O mencionado dispositivo determina que só será cabível a prisão preventiva quando se tratar de infração penal cuja pena máxima cominada seja superior a quatro anos de prisão.
Diante disso, podemos afirmar que a nova Lei 12.403/2011 restringiu a utilização da prisão preventiva apenas para os crimes mais graves. Contudo, vários delitos igualmente graves ficaram sem a proteção de lei processual penal, o que, em nosso entendimento, coloca em risco a garantia da ordem pública.
Como toda regra tem sua exceção, defendemos que, excepcionalmente, será possível a decretação da prisão preventiva mesmo em se tratando de delitos cuja pena máxima cominada seja inferior a quatro anos de prisão. É isso que pretendemos demonstrar ao longo deste estudo.
2. Crimes Punidos com Pena Máxima Superior a 4 anos
Antes da Lei 12.403/2011, o Código de Processo Penal estipulava a possibilidade de decretação da prisão preventiva nos casos de crimes dolosos punidos com pena de reclusão, independentemente da quantidade da pena cominada ao delito. O fundamento para essa previsão legal era, justamente, o fato de que tais crimes eram considerados os mais graves, sendo a pena cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto.
A nova Lei, contudo, conforme mencionamos acima, determina que a prisão preventiva só possa ser decretada quando se tratar de crime doloso cuja pena máxima cominada seja superior a quatro anos. Com a inovação legislativa, não importa mais a natureza da pena, se de reclusão ou de detenção, bastando o quantum legal para que a medida seja adotada, desde que, é claro, as outras cautelares sejam insuficientes ou inadequadas.
Sendo assim, com base no artigo 313, inciso I do CPP, já podemos descartar a possibilidade de decretação da prisão preventiva nos casos que envolvam contravenções penais e crimes culposos, independentemente da pena máxima cominada.
Entendemos que essa mudança irá dificultar um pouco a decretação da prisão preventiva, o que, muitas vezes, causará uma certa sensação de impunidade e colocará em risco a ordem pública, haja vista que, via de regra, não poderão ser presos preventivamente os autores de diversos crimes como: furto, contrabando ou descaminho, receptação, homicídio culposo, porte ilegal de arma de fogo etc.
Por outro lado, essa alteração esta em consonância com o artigo 44 do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. De acordo com o inciso I deste dispositivo legal, é possível a substituição quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido mediante violência ou grave ameaça.
Entendemos que a condição de admissibilidade prevista no artigo 313, inciso I do CPP deve ser interpretada em conjunto com o artigo 44 do CP. Se na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito é levado em consideração o fato de o crime ser praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, essa questão também deverá ser ponderada no momento da decretação da prisão preventiva, com base no postulado da proporcionalidade.
Nesse sentido, Andrey Borges de Mendonça entende que em situações excepcionais, restando demonstrada a efetiva necessidade e adequação da prisão preventiva (art.282 do CPP), sobretudo após indicar a insuficiência das demais medidas cautelares, tratando-se de crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, ainda que a pena máxima cominada seja inferior a quatro anos de prisão, com base no princípio da proporcionalidade e com amparo no artigo 44, inciso I do CP, poderá ser decretada a prisão preventiva.1
Em consonância com esse entendimento, defendemos que as circunstâncias subjetivas do agente (conduta social, antecedentes criminais etc.) e as circunstâncias objetivas do caso concreto (modo de execução do crime) devem ser consideradas no momento da decretação da prisão preventiva, possibilitando a sua adoção independentemente da pena máxima cominada ao crime.
Diante do exposto, podemos afirmar que, em regra, só será cabível a prisão preventiva quando se tratar de crime cuja pena máxima cominada seja superior a quatro anos de prisão. Entretanto, de maneira excepcional, o Juiz poderá, analisando as especificidades do caso concreto, relativizar esta regra e decretar a medida extrema ainda que se trate de infração penal cuja pena máxima seja inferior a quatro anos. Tomemos como exemplo um sujeito que já foi preso em flagrante várias vezes pelo crime de furto simples, mas não possui contra si uma sentença condenatória com trânsito em julgado. Considerando que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP lhes são prejudiciais (maus antecedentes e conduta social), o Magistrado poderá decretar a sua prisão preventiva para garantir a ordem pública e evitar a reiteração de infrações penais, nos termos do artigo 282, inciso I do CPP, independentemente da pena máxima cominada ao crime.
Para espantar todas as dúvidas, nos socorremos novamente das lições de Andrey Borges de Mendonça, que sintetiza da seguinte forma: "em situações concretas, excepcionais e devidamente justificáveis, diante das circunstâncias objetivas do caso concreto (gravidade do crime e circunstâncias do fato), ou, ainda, atento às circunstâncias pessoais do agente, nos termos do art.282, inc.II, a prisão preventiva pode se mostrar a medida mais adequada para tutelar os bens jurídicos indicados no art.282, inc.I, mesmo não preenchendo os requisitos do art.313."2
Feitas as observações acima, insta salientar, outrossim, que os operadores do direito (juízes, promotores, delegados de polícia, advogados) devem ficar atentos aos casos que envolvam concursos de crimes. Isto, pois, a soma das penas cominadas deve ser levada em consideração no momento da análise da prisão preventiva, com fundamento nas súmulas n°81 e n°243 do Superior Tribunal de Justiça3.
Assim, um caso de receptação cumulado, por exemplo, com um crime de resistência, pode demandar a decretação da prisão preventiva. Do mesmo modo, as causas de aumento e diminuição da pena devem ser levadas em consideração, sempre tendo em mente aquelas que mais aumentam e as que menos diminuem a pena, buscando, destarte, a situação mais prejudicial ao imputado.
Já em relação às circunstâncias agravantes e atenuantes, como não podem alterar o limite máximo e mínimo da pena, também não podem ser consideradas no momento da decretação da prisão preventiva, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça ("A incidência da circunstancia atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal").
Destaque-se, por fim, que esta condição de admissibilidade (art.313, inciso I do CPP) vale apenas para o caso da denominada prisão preventiva autônoma ou independente. Entendemos que quando se tratar da prisão preventiva subsidiária (art.282, §4°, do CPP), prisão preventiva convertida (art.310, inciso II, do CPP)e prisão preventiva para averiguação (art.313, parágrafo único do CPP), a decretação desta medida extrema pode ocorrer independentemente da pena máxima cominada ao crime.
3. Prisão Preventiva Autônoma e Violência Doméstica e Familiar
De acordo com o artigo 282, §4° do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, mesmo que se trate de infração cuja pena máxima cominada seja inferior a quatro anos de prisão. Trata-se, na verdade, de uma prisão preventiva subsidiária ou substitutiva, vez que ela decorre do descumprimento de uma medida protetiva adotada anteriormente.
Para que fique claro, em regra a prisão preventiva só poderá ser decretada quando se tratar de crimes cujas penas máximas cominadas sejam superiores a quatro anos de prisão (art.313, inciso I do CPP). O inciso III do artigo 313 se apresenta como uma exceção a esta regra, permitindo a adoção desta extrema ratio subsidiariamente.
Contudo, entendemos que, excepcionalmente, nos casos que envolvam violência doméstica e familiar, especialmente contra mulheres, é possível a decretação da prisão preventiva autônoma ou independente. Com base nas estatísticas, podemos perceber que as agressões contra mulheres ocorrem de maneira reiterada, sendo que na maioria dos casos as vítimas já procuraram a polícia em outras oportunidades e, por algum motivo, não deram seguimento à persecução penal.
Assim, conforme salientado alhures, com base no artigo 44, inciso III do Código Penal, levando-se em consideração os antecedentes criminais do imputado, bem como sua conduta social, poderá ser decretada a prisão preventiva independentemente da pena máxima cominada ao crime. Subsidiamos nosso entendimento no postulado da proporcionalidade, pois ao final do processo o Juiz poderá, nos termos do mencionado dispositivo legal, deixar de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.
Em outras palavras, se ao final do processo ele poderá ser submetido a uma pena privativa de liberdade, não há qualquer desproporcionalidade na sua prisão durante o processo. Percebe-se, destarte, uma razoabilidade entre o meio e o fim.
Com o objetivo de facilitar o entendimento do leitor, nos valemos de um exemplo prático. Suponhamos o caso de uma mulher que já registrou diversos Boletins de Ocorrência contra seu marido por crimes de lesão corporal e ameaça. Em uma das ocasiões, inclusive, ele foi preso em flagrante, mas não há contra ele uma sentença condenatória transitada em julgado, nem sequer uma medida protetiva de urgência. Em situações como esta, o Juiz poderá, baseado nos maus antecedentes do imputado e na sua péssima conduta social, decretar a prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública, visando evitar a prática de infrações penais (art.282, inciso I e artigo 312 do CPP).
Lembramos que o próprio princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto na Constituição da República (art.5°, inciso XXXV), prevê que a lei não excluirá da apreciação do Judiciário qualquer tipo de lesão ou ameaça a direito. Andrey Borges de Mendonça ensina que deflui disto a necessidade de uma tutela adequada e efetiva sempre que houver alguma ameaça a direito. De fato, não se pode excluir do Poder Judiciário a possibilidade de enfrentar e neutralizar qualquer ameaça a um bem jurídico, sob pena de macular o referido princípio. Sendo assim, não seria lícito retirar do Magistrado a possibilidade de, no caso concreto, determinar a melhor e mais adequada proteção aos bens jurídicos indicados no artigo 282, inciso I do CPP, manietando-o diante de uma situação concreta de risco4.
Admitir que o Juiz nada possa fazer em situações concretas e graves, em que há um risco sério a bens jurídicos relevantes, seria reconhecer a total incapacidade de o Poder Judiciário fazer frente ao risco que é a liberdade do imputado. Em outras palavras, o próprio Poder Judiciário estaria sendo cerceado em seu direito de prestar uma tutela adequada ao caso. Consignamos, ainda, que tal constatação tem um peso maior quando tratamos de Processo Penal, pois, afinal, é este o campo incumbido de tutelar os bens jurídicos mais relevantes da sociedade. Isto posto, entendemos que nos casos de violência doméstica reiterada, a prisão preventiva do agressor se apresenta como a medida necessária e adequada para fazer cessar a reiteração de condutas criminosas.
Voltando ao nosso exemplo, há uma clara ameaça aos direitos da vítima, que vem sofrendo com reiteradas agressões, sendo que, na maioria dos casos, a violência do agressor tende a aumentar. Desse modo, o Poder Judiciário não pode ficar de mãos amarradas diante do iminente perigo de lesão a bens jurídicos tão relevantes, devendo fazer uso de instrumentos jurídicos capazes de neutralizá-lo. Nessas situações, a prisão preventiva se destaca como a medida mais adequada na tutela dos direitos da vítima.
Com base no mesmo raciocínio, defendemos que em casos como este, o Delegado de Polícia, no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, poderá deixar de conceder fiança em benefício do preso em virtude da presença dos requisitos da prisão preventiva. Para tanto, a Autoridade de Polícia Judiciária deve fundamentar seu entendimento na garantia da ordem pública, buscando evitar a prática de infrações penais, sustentado, outrossim, que os maus antecedentes do imputado justificam a adoção desta medida extrema (arts.282, 312 e 324, inciso IV do CPP e art. 44, inciso III do CP). Ademais, lembramos que o próprio artigo 20 da Lei Maria da Penha determina que caberá a prisão preventiva do agressor em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, não fazendo menção aos quatro anos de prisão.
Agindo dessa forma, o Delegado de Polícia atua como um verdadeiro defensor dos direitos fundamentais da vítima, impedindo que ocorram lesões mais graves aos seus direitos, o que está absolutamente de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana.
Notas
1 BORGES DE MENDONÇA, Andrey. Prisão e outras Medidas Cautelares. p. 258.
2 BORGES DE MENDONÇA, Andrey. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais. p. 261.
3 Súmula n°243 do STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano.
4 BORGES DE MENDONÇA, Andrey. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais. p. 259.