O Código Penal, em seu art. 64, inciso I, prescreve que não prevalecerá a condenação anterior, a título de reincidência, caso transcorridos mais de cinco anos entre o cumprimento ou extinção da pena e o cometimento de nova infração, computando-se o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, na hipótese de não haver revogação. Todavia, o transcurso de tal lapso temporal entre os marcos referidos não deveria, também, refletir-se para outros institutos jurídicos, como antecedentes e a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), considerando, dentre outros fundamentos, a vedação constitucional de penas de caráter perpétuo (art. 5º, XLVII, "b")?
A legislação é clara em excluir a incidência da agravante do art. 64, inciso I, do Estatuto Repressivo quando verificado o decurso do prazo supra mencionado. Ainda, o entendimento jurisprudencial dominante é no sentido de não estender tal regra para os antecedentes, ou seja, as condenações anteriores que não servirem para configurar reincidência podem ensejar majoração de pena, em razão de maus antecedentes. Corroborando a assertiva, transcrevo um precedente do Superior Tribunal de Justiça e outro do Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. TRÂNSITO EM JULGADO. DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 64, INCISO I, DO ESTATUTO REPRESSIVO EM RELAÇÃO A ALGUMAS. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO NA PRIMEIRA ETAPA DA FIXAÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO. ALEGAÇÃO DE DUPLICIDADE DE ANÁLISE. INOCORRÊNCIA. RÉU COMPROVADAMENTE REINCIDENTE. AGRAVAMENTO DA SANÇÃO DEVIDO.
1. As condenações penais transitadas em julgado que forem alcançadas pelo prazo previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem autorizar maior apenação na primeira etapa da dosimetria, a título de maus antecedentes. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal.
(...) [01]
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS. MAUS ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I - Embora o paciente não possa ser considerado reincidente, em razão do decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores caracteriza maus antecedentes e demonstra a sua reprovável conduta social, o que permite a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes. II - Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. [02]
Todavia, se o referido transcurso de prazo afasta a reincidência, também deve produzir efeitos para fatores de menor gravidade, onde se inclui os antecedentes.
Corroborando a assertiva, transcrevo o ensinamento doutrinário:
(...) Condenação transitada em julgado antes do fato novo: Como gera reincidência (CP, arts. 61, I, e 63), não deverá ser considerada, ao mesmo tempo, mau antecedente, para não constituir bis in idem. Caso o prazo depurador de cinco anos (CP, art. 64, I) já tenha passado, não deve igualmente ser considerada nos antecedentes, pois não seria coerente que a condenação anterior, não gerando mais reincidência, passasse a ser considerada mau antecedente. Condenação por fato anterior, transitada em julgado após o fato novo: Embora não gere reincidência, sendo o acusado "tecnicamente primário", pode ser considerada como mau antecedente. Esta, a nosso ver, em face da garantia constitucional da presunção de inocência, é hoje a única hipótese que pode ser considerada como mau antecedente. (...) [03]
Ainda, o fundamento para impedir que inquéritos e processos penais em andamento sejam considerados para majoração da pena-base (antecedentes, personalidade ou conduta social) é o princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade (art. 5º, inciso LVII). Portanto, com base em um dos direitos fundamentais, o posicionamento jurisprudencial predominante chegou a tal entendimento.
Pois bem, a CF/88, em seu art. 5º, inciso XLVII, alínea "b", proíbe penas de caráter perpétuo. Assim, parece lógico que eventual condenação não possa, perpetuamente, refletir efeitos negativos na vida do indivíduo, também com base em um dos direitos fundamentais.
José Afonso da Silva refere que a perpetuidade da sanção contraria princípio da própria imposição de pena, consistente na ressocialização e reeducação do infrator. Acrescenta, ainda, que estimula a revolta. [04] Tais observações aplicam-se, da mesma forma, aos efeitos perpétuos das penas impostas.
Portanto, pela vedação constitucional de penas de caráter perpétuo, tem-se que o mesmo limite temporal para afastar a reincidência deve ser aplicado para descaracterizar antecedentes. Da mesma forma, condenações anteriores incluídas na mesma hipótese não podem servir de óbice para a concessão da suspensão condicional do processo - sursis processual - (art. 89, caput, da Lei nº 9.099/95), mesmo que a legislação ordinária nada refira a respeito de tempo. A hermenêutica deve dar-se de forma sistemática, por isso a interpretação de toda legislação ordinário deve ocorrer em consonância com os preceitos constitucionais e em harmonia com as demais normas do sistema jurídico.
Não bastasse, a República Federativa do Brasil tem como um dos princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, inciso III). A respeito disso, não há como negar a ocorrência de lesão à dignidade de uma pessoa quando tiver restrição de direitos em decorrência de condenação anterior de forma perpétua, sem limite temporal para sua cessação.
Com efeito, também por esse motivo, tem-se como configurada lesão aos direitos e garantias fundamentais. Apesar de a dignidade da pessoa humana não figurar, de forma explícita, nas hipóteses assim previstas na nossa Carta Magna, muitos doutrinadores defendem que: - tal princípio guarda relação direta com os direitos e garantias fundamentais, pois dele decorrem; - a previsão da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental não se apresenta apenas como uma declaração de conteúdo ético e moral, mas constitui norma jurídico-positiva de natureza constitucional e dotada de eficácia.
Em seu estudo sobre a dignidade da pessoa humana, Célia Rosenthal Zisman [05] traz alguns esclarecimentos sobre sua conceitualização, referindo que na linguagem científica, da epistemologia jurídica, aproxima-se do conceito concedido pela linguagem natural, onde a dignidade é considerada como grandeza, honestidade e decoro. Refere que o homem digno é o homem decente, merecedor à aquisição de atributo social e espiritual. Acrescenta que dicionários jurídicos também trazem a menção de respeitabilidade. Ainda, apesar da vagueza do termo dignidade, menciona a relação que apresenta com os direitos fundamentais, onde sem a garantia destes fica clara a impossibilidade de aplicação do termo dignidade.
Paulo Bonavides também reconhece a vinculação dos direitos fundamentais com o direito à liberdade e à dignidade humana, referindo, inclusive, ser essencial tal liame e que, pelos valores históricos e filosóficos desses dois últimos, tal relação conduzirá ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. [06]
A dignidade humana, nos dizeres de José Afonso da Silva, não é uma criação constitucional, mas um desses conceitos a priori, dado ser preexistente a toda experiência especulativa. Apresenta-se como um valor supremo da ordem jurídica e que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais. [07]
Ainda, Ingo Wolfgang Sarlet, em sua obra "a eficácia dos direitos fundamentais", ao avaliar o status jurídico-normativo da dignidade da pessoa humana em nosso ordenamento constitucional, refere que o Constituinte de 1987/1988, inspirando-se no constitucionalismo português e espanhol, preferiu não incluir no rol dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º), mas tratar como princípio fundamental (art. 1º, inciso III). Menciona que o seu tratamento como princípio fundamental resulta na certeza de que o art. 1º, inc. III, da nossa Carta Magna não expressa apenas uma declaração de conteúdo ético e moral, mas se constitui norma jurídico-positiva com status constitucional e, assim, dotada de eficácia. Acrescenta, também, que, na condição de princípio fundamental, constitui-se valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem constitucional, motivo pelo qual se justifica sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa. [08]
Concluindo, pela falta de previsão legal expressa a respeito, tem-se necessária a aplicação do prazo de 05 (cinco) anos para afastamento da reincidência também para descaracterizar uma condenação penal anterior como mau antecedente, bem como para não obstar a obtenção do benefício da suspensão condicional do processo (art. 89, caput, da Lei nº 9.099/95). Ainda, que a falta de imposição de prazo para tais institutos fere o direito fundamental da proibição de penas de caráter perpétuo (art. 5º, XLVII, alínea "b", da CF/88), bem como o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88).
Notas
- STJ, HC 160732/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 06/12/2010
- STF, RHC 106814/MS, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-037, de 24/02/2011
- DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JR., Roberto; DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pág. 103
- DA SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2009, pág. 149.
- ZISMAN, Célia Rosenthal. O princípio da dignidade da pessoa humana. São Paulo: IOB Thomson, 2005, págs. 21 e 22.
- BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2010, pág. 562.
- DA SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2009, pág. 38.
- SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, págs. 119 e 120.