CONCLUSÃO
No período compreendido entre o início do século XIX e meados do século XX, a legislação penal comum e militar seguiram rumos parecidos sofrendo, cada uma delas, significativas alterações de conteúdo e até mesmo de toda a matéria, com a edição de novos códigos. Essa evolução ocorreu, principalmente, em um ambiente de passagem de Estados totalitários, ditaduras militares e civis, que avançaram para a sedimentação de Estados Democráticos de Direito, a privilegiar a legislação penal comum e, em consequência, “estabeleceu uma incômoda estagnação, moderação ou completa abolição do direito penal militar nos países latinoamericanos” (RIAL: 2010, p. 11).
Busato (2008, p. 52) lembra que conseguimos nos livrar da ditadura a duras penas, porém não incólumes, pois ainda somos detentores de uma produção científica bastante atrasada e o Direito Militar se destaca muito negativamente. O CPM de 1969, assinado por Ministros Militares, por si só, evidencia uma necessária e emergente reforma, a alinhar seu conteúdo com os princípios de democracia que hoje regem esta nação. O ditado, “faça o que eu mando e não faça o que eu faço” é uma falácia que ainda viceja os ambientes militares, e que se expressa neste e em muitos outros dispositivos deste envelhecido e doente código. “Não é demais relembrar que muitos dos que agora escrevem sobre Direito Penal, pertencemos a uma geração treinada para obedecer ordens sem questioná-las. Estamos preparados para admitir como correto o sistema de imputação, pelo simples fato de ser o sistema legal. Não sabemos de onde ele vem porque desde sempre fomos induzidos a pensar que é subversivo sabê-lo” (BUSATO apud MACHADO: 2008, p. 53).
O Ministro Menezes citando decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello na Pet. Nº. 3.486/DF (STF: 2008, p. 251), lembrou de importantes decisões da Corte Européia de Direitos Humanos, asseverando que:
“Não custa insistir, neste ponto, na asserção de que a Constituição da República revelou hostilidade estrema a quaisquer práticas estatais tendentes a restringir ou a reprimir o legítimo exercício da liberdade de expressão e de comunicação de idéias e de pensamento”. E ainda, destacou que “Essa repulsa constitucional bem traduziu o compromisso da Assembléia Nacional Constituinte de dar expansão às liberdades de pensamento. Estas são expressivas prerrogativas constitucionais cujo integral e efetivo respeito, pelo estado, qualifica-se como pressuposto essencial e necessário à prática do regime democrático. A livre expressão e manifestação de idéias, pensamentos e convicções não pode e não deve ser impedida pelo Poder Público nem submetida a ilícitas interferências do Estado” (grifos originais do autor).
Não há nenhuma dúvida de que o delito de publicação ou crítica indevida, contido no art. 166 do CPM, carece de constitucionalidade, sendo flagrantemente ilícita negar a liberdade de expressão e de informação a qualquer militar. Pior do que reprimir essa liberdade é reprimi-la com a ameaça da perda da própria liberdade de ir e vir. Não se quer apenas calar, mas também impedir o direito de ir e vir daquele profissional que se sentiu prejudicado por ato de superior ou de governo, não importando se essa manifestação, a princípio, era devida ou indevida. Lembremos que a liberdade de expressão não carece, como visto anteriormente, de ser verdadeira, bastando a simples impressão pessoal de prejuízo para justificar essa capacidade humana. Logicamente que as manifestações ilegais de conteúdo doloso explícito, desonrosas, não impedem que os ofendidos e as autoridades militares e judiciárias competentes adotem as providências necessárias para fazer cessar a conduta. O STF não prestigiou o infrator, mas salvou a liberdade de todos.
O povo, em relação a seus representantes, e igualmente os militares, em relação a seus superiores e aos atos de governo, precisam acreditar e confiar que aqueles que detém o poder de decisão “estão na busca do interesse público, exigindo-se, para que a democracia possa funcionar eficazmente, transparência absoluta em torno de tudo que envolve um tema de interesse público” (CHEQUER: 2011, p. 260). Nas ideias de Martínez-Buján e nas palavras de Buzato (2010, p. 197), “a pretensão geral de realização de justiça que existe em todas as normas apresenta-se em duas vertentes: a norma pretende ser legítima e a norma pretende ser válida”. Muñoz Conde e Hassemer ensinam sabiamente ao final de seu livro “Introdução à Criminologia” que:
(...) os princípios elementares do Estado de Direito, de legalidade, de intervenção mínima e proporcionalidade, de presunção de inocência, controle jurisdicional etc. devem ser sempre tidos em conta, igual ao respeito aos direitos humanos, também aos direitos do delinquente, porque isto é, acima de tudo, acima de qualquer eficácia conjuntural de medidas extralegais, o único meio que pode assegurar a continuidade de um modelo de convivência democrático ordenado juridicamente.
Nossos legisladores, juristas, doutrinadores e operadores do Direito Penal Militar, necessitam abrir seus olhos, ouvidos e mentes, somente assim poderão distinguir um militar se manifestando livremente e carente de informação de um delinquente. Assim, caso um militar esteja sob investigação em Inquérito Policial Militar, ou processado perante a Justiça Militar da União ou dos Estados como incurso no art. 166 do CPM, estará, em tese, submetido a uma atividade ilegal e inconstitucional por flagrante violação de preceito fundamental. Nestes casos, restará impetrar Habeas Corpus[5] ou provocar os entes competentes a propor, nos termos da Lei 9.882/99, ação[6] para processamento e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, conforme dispõe o inciso LXVIII, art. 5º ou §1º, art. 102, ambos da CRFB/88.
Por outro lado, sem medo de afetar os pilares da hierarquia e disciplina, estarão legitimados os Comandantes Militares a buscarem soluções para suas necessidades de controle no âmbito administrativo disciplinar ou cível, bem como por outros caminhos que melhor satisfaçam a dimensão formal e material do tipo de ação significativa ao Direito Penal Militar.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Boitempo Editorial, 2004.
ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
ARENDT, Hannah. A condição humana. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
BOBBIO, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teoría general de la política. México: Fondo Cultura, 1997.
BRASIL. Código Penal Militar. Decreto-Lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969. Vade Mecum Acadêmico de Direito. São Paulo: Editora Rideel, 2010.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 10ª ed. São Paulo: Editora Rideel, 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em arguição de descumprimento de preceito fundamental n. 130-7. Partido Democrático Trabalhista versus Presidente da República. Relator: Ministro Carlos Brito. Brasília. Disponível em: http://www.stf.jus.br/ portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?Idconteudo=107402. Acesso em: 02 dez. 2011.
BRASIL. Supremo Tribunal Militar. Apelação n. 0000023-40.2007.7.12.0012 Relator: Ministro Marcos Augusto Leal de Azevedo. Brasília. Acórdão de 16 de set. 2010. Disponível em: http://www.stm. gov.br/cgi-bin/nph-brs?s1=controladoresdevôo&s2=&s3=&s4=&s5 =&s6=&s7=&s8=&s9=&s10=&s11=&s12=&s13=&s14=&s15=&s16=&l=20&d=JURI&p=1&u=jurisprudencia.htm&r=0&f=S§1=NOVAJURI. Acesso em: 02 dez. 2011.
BUSATO, Paulo César. Direito Penal & Ação Significativa. Uma análise da Função Negativa do Conceito de Ação em Direito Penal a Partir da Filosofia da Linguagem. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
BUSATO, Paulo César. Fatos e Mitos sobre a Imputação Objetiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
CHEQUER, Cláudio. A liberdade de Expressão como Direito Fundamental Preferencial Prima Facie: análise crítica e proposta de revisão ao padrão jurisprudencial brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
GALVÃO, Fernando. Direito Penal. Parte Geral. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Impetrus, 2009.
MUNÕZ CONDE, Francisco e CHIESA, Luis Ernesto. A exigência de ação (act requirement) como um conceito básico do Direito Penal. Revista Justiça e Sistema Criminal do Grupo de Estudos Modernas Tendências do Sistema Criminal da FAE – Centro Universitário Franciscano. Curitiba, n.1. Disponível em: http://www.sistemacriminal. org/artigos/revista%20n.%201.pdf. Acesso em: 07 dez, 2011.
MUÑOZ CONDE, Francisco e HASSEMER, Winfried. Introdução à Criminologia. 2ª Tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
PRADO, Luiz regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
RIAL, Juan. La justicia militar: entre la reforma y la permanencia. 1ª ed. Buenos Aires: RESDAL, 2010.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. vol. 1. Parte Geral. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
Notas
[1] Publicação ou crítica indevida
Art. 166. Publicar o militar ou assemelhado, sem licença, ato ou documento oficial, ou criticar publicamente ato de seu superior ou assunto atinente à disciplina militar, ou a qualquer resolução do Governo:
Pena - detenção, de dois meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.
[2] Lei n. 5.250/67
[3] As intervenções militares foram recorrentes na história da república brasileira. Antes de 1964, porém, nenhuma dessas interferências resultou num governo presidido por militares. Em março de 1964, contudo, os militares assumiram o poder por meio de um golpe e governaram o país nos 21 anos seguintes, instalando um regime ditatorial. A ditadura restringiu o exercício da cidadania e reprimiu com violência todos os movimentos de oposição. Disponível em: http://educacao.uol.com.br/historia-brasil/historia-regime-militar.jhtm. Acesso em: 08 dez, 2011.
[4] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
...
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
...
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
...
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
[5] CRFB/88
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
...
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
[6] Lei n.9882/99
Art. 1º A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)
II – (VETADO)
Art. 2º Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental:
I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;
II - (VETADO)
§ 1º Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.
§ 2º (VETADO)
RESUMEN
El Código Penal Militar, editado durante el régimen militar que vigoró en Brasil desde 1964 hasta 1985, en su art. 166, dice que es un delito a conducta practicada por un militar que hace publicar, sin licencia, acto o documento oficial, o criticar en público ato de su superior o cuestiones relacionado con la disciplina militar o a cualquier resolución del Gobierno. La Ley de Prensa, también editada dentro del mismo régimen, fue objeto de petición de Violación de Precepto Fundamental, siendo revocada por la Corte Suprema Brasileña en 2008 por minar las libertades civiles en general y la libertad de comunicación en particular, y por lo tanto sería incompatible con los tiempos democráticos y con nuestra Constitución Federal. Así, si para lo civil se garantizó la supremacía universal de la libertad de expresión e información, inconstitucional e insignificante és el tipo de acción prevista en la orden penal militar.
PALABRAS CLAVE:Democracia. Militar. Libertad de expresión. Acción significativa.