A Lei 12.433/2011, que entrou em vigor no dia 29 de junho de 2011, alterou sensivelmente o panorama da remição de penas no Brasil. Ao modificar a redação dos artigos 126, 127 e 128 da Lei de Execução Penal passou a permitir que, além do trabalho, o estudo seja causa de diminuição de pena.
Pelo trabalho ou pelo estudo, o sentenciado tem a oportunidade de atenuar a quantidade de pena a ele imposta na sentença penal condenatória, podendo cumpri-la mais rapidamente. Essa oportunidade de reduzir a pena, segundo a nova lei, agora se estende também aos presos cautelares e aos libertos em regime aberto ou em livramento condicional.
A remição está intimamente ligada ao princípio constitucional da individualização da pena e, como tal, deve levar em conta as aptidões pessoais do trabalhador ou estudante.
Além disso, a remição é fundamental para a reintegração social, pois, como assevera Carmen Silvia de Moraes Barros “o preso, como trabalhador, identifica-se com a sociedade. O homem livre trabalha, o preso também.”[1]
O instituto da remição já tinha e continuará a ter sentido de pagamento ou contraprestação, ou seja, retribuição do Estado pela atividade laborativa ou educacional exercida pelo preso. Afasta-se, pois, o sentido contido no homófono “remissão”, revestido do significado de perdão, que na execução penal só pode ser concedido por ato privativo do Presidente da República (art. 84, XII da CF/88).
Aliás, o perdão total ou parcial de penas pode ser atingido no curso do cumprimento da pena por institutos jurídicos diversos tais como a graça, o indulto e a comutação. O que importa frisar, porém, é que o conteúdo semântico e jurídico da remição é o significado de contrapartida e não perdão de pena.
Mas erra quem pensa que somente o preso tem a ganhar com isso.
Em regra, nenhuma alteração da legislação penal e processual penal é feita sob a ótica do favorecimento dos subjugados pelo sistema punitivo. Efeitos benéficos costumam ser mero reflexo de medidas tomadas para reforçar o sistema e ampliar o alcance do controle social.
As penas alternativas, por exemplo, embora evitem o encarceramento em massa, ampliam sobremaneira o número de pessoas envolvidas com a Justiça Criminal. O mesmo se diga em relação ao número de controlados por meio das obrigações advindas de transações penais e suspensões condicionais do processo, após a edição da Lei 9.099/95. Além dos encarcerados, muita gente (pobre) não está em dia com a Justiça Criminal.
Assim, na maioria das vezes, “boas soluções” (diga-se: alternativas à prisão) para pessoas em conflito com a lei vêm acompanhadas da ampliação do espectro de alcance do sistema penal de controle social.
A remição não destoa dessa lógica. Além de propiciar pelo trabalho e, agora, pelo estudo a reintegração social do apenado, é salutar medida de política criminal que milita em favor da adequada administração da questão penitenciária.
Há presos demais para vagas de menos. Nenhum orçamento poderá dar conta de construir, na medida da real necessidade, as penitenciárias que a política de aprisionamento exige.
Porém, contrariando a lógica da inércia estatal, não há como negar que a questão penitenciária, em especial o tema da superpopulação, tornou-se foco de atenção do Poder Executivo[2].
A edição sucessiva e em curto lapso de tempo, nos meses de maio e junho de 2011, da Lei 12.403/2011, que estabelece medidas cautelares alternativas à prisão cautelar, e agora da Lei 12.433/2011, que permite descontar pena por estudo, torna clara a preocupação utilitária de permitir a rotatividade do sistema prisional e a liberação gradual das vagas já existentes, buscando amenizar os efeitos drásticos do encarceramento em massa, que é um dos pilares da lógica sócio-econômica implantada no Brasil.
Vejamos doravante as inovações dogmáticas da Lei 12.433/2011.
Inicialmente, deve ser avaliada a questão da retroatividade, ou seja, é preciso responder se a lei se aplica a partir da sua entrada em vigor ou se terá efeitos retroativos.
Com a devida vênia às opiniões em contrário que poderão surgir, parece evidente que a Lei 12.433/2011, por ser mais benéfica, deverá retroagir para alcançar fatos pretéritos, em especial no que diz respeito à declaração de perda total dos dias remidos por falta grave praticada.
Também por força desse raciocínio, certamente o estudo já realizado até a entrada em vigor da nova lei deverá ser submetido à apreciação do Poder Judiciário para todos os fins de direito.
Nesse diapasão, quando da entrada em vigor da Lei de Execução Penal em 1984, já entendia Mirabete: “Diante do princípio da retroatividade da lei mais benigna, contam-se para a remição os dias de trabalho do condenado antes da vigência da Lei nº 7210/84.” [3] Onde reina a mesma lógica, impera o mesmo direito.
No mais, a aplicação do princípio da retroatividade da norma mais benigna é indiscutível em relação ao leque de direitos previstos na Lei de Execução Penal. É o que se extrai novamente das lições de Mirabete:
Embora a Constituição Federal somente se referisse à maior benignidade no relativo ao crime e à pena, determina o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, que a lei retroagirá quando de qualquer modo favorecer o agente. Consequentemente, a novatio legis in mellius inclui, no direito penal brasileiro, não só o fato, como também a pena e todos os efeitos penais previstos em lei, incluindo-se os direitos públicos subjetivos do condenado. Já se decidiu, aliás, que a remição traduz-se numa redução punitiva e, assim, as normas que a regem são de direito penal (material), embora previstas apenas na Lei de Execução Penal. A evidência, portanto, que pode o condenado beneficiar-se com a aplicação retroativa do art. 126 da Lei de Execução Penal desde que, evidentemente, comprove os dias de trabalho e a jornada mínima, bem como a ausência de punição por falta disciplinar grave, que exclui a remição.[4]
Vencida a questão da aplicação da lei no tempo, passemos à análise da remição e de sua nova configuração.
Constata-se inicialmente que o conceito de remição foi seriamente alterado.
Afinal, segundo os contornos legais anteriores, o condenado em cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto poderia remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena, à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho.
Não se admitia remição em favor do sentenciado em regime aberto que trabalhasse, sob o pretexto de que o trabalho era condição do próprio regime aberto[5].
Doravante, a nova lei inclui a prática do estudo como causa de remição de pena, consagrando entendimento jurisprudencial que evoluiu lentamente[6] até a edição da súmula 341 do Superior Tribunal de Justiça[7] em 2007.
A inclusão do estudo no texto legal como causa de remição é de suma importância e representa importante avanço, mormente porque apesar de ser admitido na jurisprudência e ter se tornado súmula do STJ, vinha sendo insistentemente negada por inúmeros juízes e Tribunais, sob o pretexto da falta de fundamento legal expresso e do caráter não vinculante do preceito sumular.
Por outro lado, em que pese o caput do novo artigo 126 da Lei 7.210/84 aludir à remição como direito de quem cumpre pena em regime fechado ou semiaberto, o §6º do mesmo artigo estendeu o direito subjetivo aos sentenciados em regime aberto ou em livramento condicional que frequentem curso de ensino regular ou de educação profissional e o §7º dilatou o direito inclusive em favor de presos cautelarmente.
Assim, em primeiro plano, parece claro que o conceito de remição foi completamente remodelado.
Com a nova redação do artigo 126 e seus incisos, a remição passou a ser o direito subjetivo[8] do preso cautelar[9] (§7º) e dos condenados em regime aberto (§6º), semiaberto ou fechado (caput) ou ainda em livramento condicional (§6º), de descontarem parte da pena por cumprir pelo trabalho ou estudo efetivamente realizado ou não (nos casos de acidente).
A contagem do tempo de trabalho continuará seguindo a mesma lógica anterior à reforma, ou seja, 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho (art. 126, §1.º, I da LEP).
Já o estudo passou a ser também legalmente disciplinado, espancando a maior dificuldade do Judiciário, que consistia na estipulação de critérios razoáveis.
A partir de agora, o estudo permitirá descontar 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar, divididas, no mínimo, em 3 (três) dias.
A divisão pretende impedir que o preso alegue ter estudado 12 (doze) horas em um único dia, pretendendo fazer o desconto à razão de 1 (um) dia de estudo por 1 (um) dia de pena, preservando a lógica básica de que a remição atende a razão de 3 (três) por 1(um), seja pelo trabalho, seja pelo estudo.
Por frequência escolar deverá se entender, conforme expressa redação do art. 126, §1º, I, da LEP, as atividades de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional.
As atividades de estudo em testilha poderão ser desenvolvidas, segundo o §2.º do mesmo artigo, de forma presencial ou por metodologia de ensino à distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.
A concreta implantação dos métodos de ensino à distância no cárcere é fundamental para a efetividade dos fins idealizados pela lei 12.433/2011. A facilidade e o relativo baixo custo de instalação de cursos à distância via satélite, por exemplo, nos estabelecimentos prisionais, representaria verdadeira revolução copérnica no sistema carcerário.
Nesse contexto, atualmente, a realidade é deplorável. Em muitas unidades prisionais do Estado de São Paulo os cursos, em especial o ensino fundamental e o médio, são ministrados por presos monitores sem formação específica e que galgaram apenas alguns anos de estudo a mais que seus alunos.
Além disso, sofre-se com a falta de formalização dos cursos. Em realidade, muitos presos estudam, por exemplo, a 4ª e a 5ª série do ensino fundamental e, quando transferidos, não conseguem comprovar o rendimento e a aprovação nessas séries, sendo incluídos na nova unidade mais uma vez na 4ª série, repetindo de modo pouco estimulante a série que já cursaram. Pior que isso, é que, ao saírem do cárcere, não conseguem ao menos comprovar que concluíram essas séries. Logo, nessas condições, o estudo se torna mero passatempo (e causa de remição, por óbvio), mas pouco adianta para conquistar melhor condição social fora do sistema prisional.
Por outro lado, o §3.º do artigo 126 traz uma previsão legal profundamente benéfica a quem cumpre pena e será certamente alvo de severas críticas dos defensores do caráter retributivo das sanções penais, que poderão inclusive invocar o princípio da proibição de proteção deficiente, bastando lembrar que a remição não sofre peias para ser aplicada sequer em relação a crimes hediondos ou equiparados.
Com efeito, a redação legal do referido §3º permite a cumulação da remição pelo trabalho e pelo estudo, determinando que as horas diárias de trabalho e de estudo sejam definidas de forma a se compatibilizarem.
Ora, nesse sentido, havendo compatibilidade dos horários de trabalho e estudo, e considerando que o preso poderá estudar 4 (quatro) horas por dia e trabalhar outras 6 (seis) horas, mínimo laborativo estabelecido pelo artigo 33 da Lei de Execuções Penais, é lícito inferir que, como a lei expressamente prevê a cumulação, e desde que trabalhe e estude, o preso poderá remir sua pena na proporção de 3 (três) por 2 (dois). Ou seja, a cada três dias de trabalho e estudo, poderá remir dois dias, um pelas 12 horas de estudo completadas ao longo de três dias e outro pelos três dias de trabalho. Isso porque, repise-se, o §3º contempla expressamente a cumulação de trabalho e estudo para fins de remição.
Sob a ótica do direito fundamental à individualização da pena (art. 5.º, XLVI da CF/88), não haverá qualquer desproporção ou ofensa aos fins da pena, pois o preso que trabalhar e estudar, numa carga mínima de 10 horas diárias (4 pelo estudo e outras 6 pelo trabalho) estará, sem sombra de dúvidas, demonstrando maior aptidão para retornar ao convívio social.
Ademais, o fim retributivo da pena, que consiste, em linhas gerais, em pagar o mal do crime com o mal da pena, segundo consagrada concepção kantiana, deve ceder em face do princípio da necessidade concreta da pena e das funções preventivas e reintegradoras da sanção penal, tudo em conformidade com o arcabouço dos valores constitucionais sintetizados na dignidade da pessoa humana.
Seguindo a análise da nova lei, haverá momentos em que o preso estará impossibilitado de trabalhar ou estudar, por acidente. Nesses casos, o §4.º do artigo 126 permite expressamente que o preso impossibilitado continue a se beneficiar com a remição.
A lei cria ainda um prêmio ao preso que concluir comprovadamente o ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena. Em assim ocorrendo, o tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço), desde que a conclusão esteja certificada pelo órgão competente do sistema de educação.
Outrossim, como destacamos alhures, o §6.º do artigo 126 permite que a remição seja deferida a sentenciados que estejam ou tenham conquistado o regime aberto, bem como àqueles inseridos no período de prova do livramento condicional, desde que freqüentem curso de ensino regular (escolas,colégios, supletivos) ou de educação profissional (SESC, SENAI, SENAC, oficinas etc), observando-se, em todo caso, as regras gerais do inciso I do §1º do artigo 126.
Outra salutar mudança do artigo 126 está inserida no novo §7º que permite aplicar todas as regras da remição às hipóteses de prisão cautelar.
Por prisão cautelar, em consonância com as reformas do Código de Processo Penal, e em especial com a lei 12.403/2011, se deve entender a prisão preventiva e a prisão temporária, únicas remanescentes no sistema processual penal.
Por fim, a remição, como direito subjetivo do preso, deverá ser declarada pelo juiz da execução, como já constava expressamente no artigo 66, III, c da LEP, ouvidos o Ministério Público e a defesa, pública ou particular (§8º).
No caso de defesa patrocinada pela Defensoria Pública, órgão da execução penal, conforme art. 61, VIII da LEP, o Defensor Público deverá zelar pela observância da remição, nos termos do artigo 81-B, inciso I, alínea e da LEP.
Noutro giro, passemos à análise da modificação empreendida no artigo 127 da LEP.
A redação original do artigo em comento previa a perda total dos dias remidos[10].
O Supremo Tribunal Federal na sessão plenária de 12/06/2008 editou súmula vinculante a respeito afirmando a recepção constitucional do então vigente artigo 127, para admitir que a prática de falta grave implica a perda de todos os dias remidos, sem a limitação de 30 dias do artigo 58 da LEP [11].
Como noticiam Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda Fuller, até a edição da súmula vinculante nº 9 a jurisprudência vagava por ao menos 4 (quatro) posições antagônicas em relação à remição.
A primeira posição autorizava a perda de todos os dias remidos por decisão judicial definitiva até a data da ocorrência de falta grave, considerando que a decisão judicial de reconhecimento dos dias remidos estaria sempre sujeita aos efeitos da cláusula rebus sic stantibus. Era a posição predominante do STF, do STJ e do TJSP.
A segunda posição só admitia a perda dos dias remidos ainda não reconhecidos por decisão definitiva. Essa posição considerava o fenômeno da coisa julgada para impedir a perda dos dias já declarados remidos por decisão judicial.
A terceira posição, por outro lado, limitava a punição da falta grave com perda de dias remidos do artigo 127 a 30 (trinta) dias, invocando para tanto o artigo 58 da LEP. Essa posição foi rechaçada pela até então vigente súmula vinculante nº 9 do STF.
Por último, a quarta e mais extremada das posições considerava inconstitucional[12] o artigo 127 da LEP, não admitindo a perda de nenhum dia remido. Essa corrente também foi desautorizada pela súmula vinculante nº 9.
Doravante a ordem jurídica foi inovada para além da própria súmula vinculante, que resta agora inaplicável.
Se o artigo 127 da LEP fora recepcionado, o que afirmou o STF na súmula vinculante, nada impedia que pelos meios próprios de criação de leis novas regras viessem a ser criadas. O fenômeno constitucional da recepção não impede a adoção de novos critérios legais.
A draconiana permissão legal da perda total dos dias remidos foi extirpada do ordenamento jurídico.
Então, a partir de agora, em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.
Obviamente, a declaração judicial da perda dos dias remidos deverá ser antecedida de contraditório e ampla defesa sob pena de nulidade.
O emprego de fração indefinida “até 1/3” não é comum na legislação penal, mas demonstra que a revogação não poderá ser a mesma em todos os casos. Certamente caberá ao juiz aplicar a penalidade de acordo com os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, segundo a gravidade da falta grave noticiada. Redução imediata de 1/3, que é máxima, demandará fundamentação adequada (art. 93, IX da CF/88), sob pena de agravo em execução (art. 197 da LEP) ou mesmo de habeas corpus, já que a perda de dias remidos implica redefinição do termo de cumprimento da pena (TCP) para mais e, portanto, violação, ainda que indireta, do direito ambulatorial.
O artigo 128 estipula que o tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.
Trata-se de preceito legal valioso para a contagem de direitos subjetivos dedutíveis em juízo ao longo do cumprimento da pena, tais como a progressão de regime, o livramento condicional, o indulto e a comutação.
Assim, por exemplo, a remição não deverá apenas ser computada no final da pena de modo a antecipar o seu término. Tal procedimento será conveniente quando o sentenciado já estiver em regime aberto ou no curso do período de prova do livramento condicional e estiver estudando, fazendo jus à remição.
Haverá hipóteses, porém, em que lhe será conveniente computar a remição sobre o lapso de pena já cumprida para fins de progressão. Desse modo, por exemplo, se um preso puder atingir o regime semiaberto sem a remição em junho de determinado ano, mas tiver 60 (sessenta) dias remidos, deverá ser considerado apto à progressão já em abril daquele mesmo ano. Essa posição é reiteradamente admitida no STJ[13].
Por outro lado, se a lei manda utilizar o tempo remido para “todos os efeitos”, nada impedirá que postule o emprego da remição para fins de desconto sobre o período de reabilitação administrativa imposta em decorrência da prática de falta grave. Por exemplo: em São Paulo, o atual regimento interno padrão (RIP) da Secretaria de Administração Penitenciária impõe (de modo constitucionalmente duvidoso) 1 (um) ano de reabilitação para fins de reaquisição de “bom comportamento carcerário”, que é requisito subjetivo da maioria dos benefícios[14], ainda que o tempo de pena a cumprir seja menor que um ano. Logo, se tiver um ano por remir, e se for apenado com revogação de 1/3 (4 meses) em decorrência da prática de falta grave, poderá postular novamente em 4 (quatro) meses e não em 1 (um) ano, já que terá um saldo de 8 (oito) meses remidos.
O último artigo alterado na LEP pela lei em comento foi o artigo 129, que impõe à autoridade administrativa, em regra o diretor da unidade prisional ou o responsável pelo acompanhamento do cumprimento da pena em regime aberto ou do livramento condicional, o dever de encaminhar mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informações dos dias de trabalho ou das horas de freqüência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles.
A Lei 12.313/10 incluíra no artigo 129 da LEP o dever de comunicar os registros também ao Ministério Público e à Defensoria Pública. Agora, em curto espaço de tempo, a obrigação foi retirada do texto legal pela nova lei, voltando a fazer com que a comunicação ocorra apenas ao juízo. Parece certa a providência, vez que Promotores e Defensores Públicos terão acesso aos autos da execução e também porque ambos têm poder requisitório, podendo ter acesso a tais documentos a qualquer tempo.
No §1.º do artigo 129 consta o dever do condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal (condenado em regime fechado ou semiaberto, já que a lei fala em autorizado a estudar fora do estabelecimento) de comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar.
O que a lei omite é se o aproveitamento escolar será requisito para a concessão da remição. Deveras, não parece correto que seja em todo caso, pois haverá presos com baixo rendimento decorrente da falta de compromisso, mas haverá casos também em que a deficiência será reflexo de carências cognitivas ou dificuldades gerais de aprendizado não imputáveis como falta de mérito escolar.
Por último, a lei confere ao sentenciado o direito de receber relação de seus dias remidos. Trata-se de direito importante, já que em situações de privação de liberdade o acesso à informação processual é fundamental e inclusive benéfica psicologicamente.
Encerrada a avaliação jurídica pertinente dos novos dispositivos legais, salta aos olhos a importância simbólica da recente lei ter sido assinada pela Presidente da República em parceria com os Ministros da Justiça e da Educação. Esse fato destaca a importância de que a novidade legal seja acompanhada de medidas concretas no âmbito do Ministério da Educação e das respectivas secretarias de educação dos entes federados para permitir que o direito previsto em lei conte com infraestrutura adequada para sua fruição.
Portanto, foi criada uma série de prestações sociais que deverão ser desenvolvidas pela União e pelos os Estados e que passarão a compor o núcleo conceitual do direito social à educação.
Levar as escolas e os currículos básicos para dentro do cárcere e criar redes capilarizadas fora dele para fruição dos egressos do sistema prisional será pressuposto de efetividade da nova lei.
Eventuais omissões do Poder Público nesse sentido serão passíveis de correção judicial pela via da ação civil pública.
A análise da Lei 12.433/2011 revela assim importantes alterações legais que são benéficas ao preso e ao Estado e que poderão mitigar o grave problema da superpopulação carcerária. Resta saber se os investimentos necessários à efetividade da lei virão, sob pena de produção de mais um discurso normativo vazio, situação comum na execução penal.
Referências bibliográficas:
BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislação penal especial. V.1. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 11.ed. São Paulo: Atlas, 2007.
Notas
[1] BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.188.
[2] A preocupação com o tema não decorre propriamente de compromisso com a dignidade da pessoa humana ou com os demais fundamentos e objetivos da República, estampados nos artigo 1º e 3º da Constituição Federal. A lógica, portanto, não é de índole humanitária, mas utilitária.
[3] MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 11.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.527.
[4] Op. Cit. P.527/528
[5] Vide, nesse sentido, informativos 557 do STF e 330 do STJ.
[6] Vide informativo 289 do STJ.
[7] Súmula 341 do STJ: “A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto.”
[8] É preciso ter cuidado com a corriqueira expressão “benefício” que, embora consagrada, denota a falsa impressão de favor, indulgência da lei ou do próprio juiz da execução penal, quando, em verdade, se trata de direito conquistado pelo sentenciado no curso do cumprimento da pena.
[9] Inclusive do preso cautelar que cumpre execução provisória.
[10]Art. 127 - O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.
[11] Súmula vinculante nº 9: O disposto no artigo 127 da lei nº 7.210/1984 (lei de execução penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.
[12] Tecnicamente não havia inconstitucionalidade, mas não-recepção, como inclusive constou da redação da súmula vinculante nº 9.
[13] Nesse sentido, informativo 422 do STJ, terceira sessão.
[14] Súmula 441 do STJ: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.