5. DANOS MORAIS CONTRATUAIS
5.1 Possibilidade de reparação
A doutrina nacional limita-se a posicionar-se favoravelmente ou não à reparação do dano moral contratual, inclinando-se, em sua grande maioria, a aceitar a teoria da compensação do dano moral decorrente do descumprimento contratual.
Todavia, a ausência de questionamentos mais profundos e precisos do tema faz com que a civilística venha se apoiando na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fazendo dela uma fonte inicial para as suas próprias reflexões e conclusões118.
O entendimento da doutrina majoritária baseia-se, substancialmente, na inexistência de motivação legal para a distinção entre a culpa contratual e a culpa aquiliana, bem como na ausência de vedação legal, em nosso ordenamento jurídico, do dano moral contratual. Entretanto, cumpre-nos destacar a ausência de dispositivo em sentido contrário, ou seja, que preveja a compensação do dano moral decorrente do descumprimento contratual.
Verifica-se, portanto, que é esta lacuna legal acerca do assunto específico que possibilita as inúmeras correntes de posicionamento variados, sejam favoráveis, sejam contrárias. Via de regra, tem se mostrado dominante o seguinte posicionamento doutrinário: “Uma vez assente a indenizabilidade do dano moral, não há fazer-se distinção entre dano moral derivado de fato ilícito e dano moral que resulta de fato ilícito relativo”119.
Tal raciocínio apresenta-nos, também, Agostinho ALVIM, que apesar de ser contrário à compensação geral do dano moral em qualquer circunstância, assim ensina: “parece-nos sem razão a distinção pretendida entre dano oriundo de culpa aquiliana e o de culpa contratual. A indenizar-se o dano moral, tanto faz que a sua procedência seja violação do contrato, ou culpa extracontratual”120.
Com pensamento diverso, apontando claramente a divergência doutrinária do tema, podemos destacar a manifestação de Carlos Roberto GONÇALVES:
A distinção que se pode fazer é de natureza fática, exigindo-se a prova, em cada caso, da perturbação da esfera anímica do lesado, que nem sempre se iguala à que sofre quem perde um ente querido ou tem a sua honra agravada. (…) Na realidade, o dano moral pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante, trata-se, em princípio, de dissabor a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade. No entanto, o dano moral não deve ser afastado em todos os casos de inadimplemento contratual, mas limitado a situações excepcionais e que extrapolem o simples descumprimento da avença121.
Desde logo, com a devida vênia, cumpre-nos discordar do posicionamento do referido autor, como bem o fez Paulo NALIN122, pois a conclusão é contrária a teoria da responsabilidade contratual no pertinente ao ônus probatório, além de exigir a prova da ocorrência do dano moral, tema que se revela superado em âmbito doutrinário e jurisprudencial, já que é sabido que o dano moral verifica-se in re ipsa.
Enquanto permanecemos presos nesse retrocesso jurídico, diversos ordenamentos latino-americanos, como é o caso do argentino e do chileno, mostram-se um passo a frente, tendo o entendimento pacífico de que em razão da unidade sistema da responsabilidade civil, não se é permitido diferenciar danos morais contratuais e extracontratuais.
E as teorias do direito comparado estão corretas, pois não é possível fazer está diferenciação, tratando da matéria como se coisas diversas fossem, renegando a teoria eclética. Como anteriormente dito, a distinção entre a responsabilidade aquiliana e a contratual reside no plano da origem da ilicitude. Antunes VARELA afirmou que uma, assente na violação de deveres gerais de abstenção, omissão ou não ingerência, correspondentes aos direitos absolutos; a outra, resultante do não cumprimento, lato sensu, dos deveres relativos próprios das obrigações, incluindo os deveres acessórios de conduta, ainda que impostos por lei, no seio da complexa relação obrigacional123.
Conclui-se, a partir dessa lição, que a responsabilidade contratual e a responsabilidade aquiliana não são comportamento estanques, constituindo, na verdade, vasos comunicantes, como defendem os adeptos da teoria eclética: unidade genérica e diferenças específicas.
Esta unidade genérica está evidente no atual Código Civil, em seu art. 186124, que prevê os elementos da configuração do ato ilícito e, consequentemente, do dever de indenizar. O referido artigo consiste na cláusula geral da responsabilidade e, com a simples leitura do mesmo, vislumbra-se que ele não traz qualquer distinção entre a responsabilidade civil contratual e a aquiliana.
Portanto, exigir elementos diferenciadores para a configuração do dano moral decorrente do descumprimento contratual representa uma violação legal, pois a cláusula geral do nosso ordenamento jurídico não faz traz exigência.
No pertinente às diferenças específicas, a mais importante diz respeito à presunção de culpa do devedor, pois na responsabilidade contratual a culpa é presumida, cabendo a parte que infringiu o contrato provar a sua inexistência125. Antunes VARELA explica que “no caso de responsabilidade contratual, como a obrigação já existente reclama do devedor a realização da prestação, se esta falhar, é ao devedor que cumpre alegar e provar a sua falta de culpa126.
Paulo NALIN bem pontuou:
... a precisa localização do ilícito cotejado no caso concreto pode definir a distribuição do ônus probatório pelo julgador. Evidentemente, a caracterização da responsabilidade como sendo contratual gera elemento de grande utilidade prática ao credor da obrigação, seja ela patrimonial ou extrapatrimonial, pois presumida a culpa do devedor. Sabe-se que a prova da culpa é das mais tortuosas no plano da responsabilidade civil, tanto que se observa o avanço contínuo da responsabilidade objetiva, em homenagem ao solidarismo social e à melhor distribuição dos riscos127.
Dentro desse quadro geral, acertada se mostra a localização da responsabilidade contratual, em especial o dano moral decorrente do descumprimento contratual, em razão da complexa dinâmica do contrato pós-moderno. Ademais, tal localização resulta da boa técnica de julgamento, que visa à ampla tutela da personalidade e da dignidade humana.
Como exposto anteriormente, o dano moral nada mais do que uma repercussão no plano existencial da pessoa. Embora seja simples seu conceito, o quadro de lesões é extenso e variado, já que pode ser o sujeito de direito atingido em diversos perfis, sendo possível a ofensa à integridade física, a perda da auto-estima, a dor psíquica, a violação de interesses intelectuais, etc. Todos esses são exemplos de danos extrapatrimoniais que podem tem origem na violação de um direito, bem como no descumprimento de um contrato pactuado.
Configurado o dano, independente da sua origem, deve este ser reparado e/ou compensado, pois, como afirmou Giorgio GIORGI, “a justiça humana não pode tolerar que as ofensas fiquem sem reparação”128. Ainda mais em razão da natureza do direito violado, pois o desrespeito à personalidade atenta contra a dignidade da pessoa humana, grande valor jurídico do nosso ordenamento pátrio, de modo que não se mostra correto impor limitações à sua proteção.
Como bem ensina Maria Celina Bodin de MORAES, a compensação por danos morais representa a grande resposta à violação dos direitos de personalidade, em razão da falta de melhor remédio judicial. A referida autora aduz que:
...é efetivamente o princípio da dignidade humana, princípio fundamental de nosso Estado Democrático de Direito, que institui e encima, como foi visto, a cláusula geral de tutela da personalidade humana, segundo a qual as situações jurídicas subjetivas não-patrimoniais, merecem proteção especial no ordenamento nacional, seja através da prevenção, seja mediante reparação, a mais ampla possível, dos danos a serem causados. A reparação do dano moral transforma-se, então, na contrapartida do princípio da dignidade humana: é o reverso da medalha129.
Após este apanhado teórico do tema, vislumbra-se, estreme de dúvidas, a possibilidade de reparação dos danos morais decorrentes do descumprimento contratual, pois “não podem os danos morais sofrer qualquer tipo de restrição, limitação ou discriminação, justamente porque visam atenuar, sem embargo de também punir, o ilícito contra o valor constitucional mais significativo de nosso sistema jurídico”130. Entretanto, não é o que vemos em nossa jurisprudência, como demonstraremos a seguir.
5.2 Análise da jurisprudência pátria
5.2.1 Superior Tribunal de Justiça
Em que pese o grande avanço doutrinário, sendo majoritário o entendimento favorável à reparação dos danos morais decorrentes do descumprimento contratual, a jurisprudência pátria não tem seguido o mesmo caminho.
Iniciando pelo Superior Tribunal de Justiça, vislumbramos um posicionamento predominante contrário, genericamente, à compensação do dano moral oriundo da violação contratual. Vejamos as seguintes ementas:
Ação de rescisão de contrato. Empreendimento imobiliário. Impontualidade na entrega da obra. Danos morais.
1. O inadimplemento de contrato, por si só, não acarreta dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. É certo que a inobservância de cláusulas contratuais pode gerar frustração na parte inocente, mas não se apresenta como suficiente para produzir dano na esfera íntima do indivíduo, até porque o descumprimento de obrigações contratuais não é de todo imprevisível.
2. Conforme entendimento pacífico do STJ, a correção monetária tem como marco inicial a data da prolação da sentença que fixa o quantum indenizatório.
3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido131.
Civil. Dano moral. O só inadimplemento contratual não caracteriza o dano moral. Agravo regimental provido em parte132.
Direito civil e processo civil. Recurso especial. Ação de cobrança de complementação de valor da indenização de seguro obrigatório. DPVAT. Danos morais. Inadimplemento contratual. Inviabilidade do pleito.
- O mero dissabor ocasionado por inadimplemento contratual, ao não pagar a seguradora o valor total previsto em lei, não configura, em regra, ato lesivo a ensejar a reparação de danos morais. Precedentes.
- Deve, contudo, ser condenada a seguradora a complementar o valor da indenização concernente ao seguro obrigatório, nos termos em que dispõe o art. 3º, alínea "a", da Lei n.º 6.194/74, como estabeleceu o Juízo de origem. Recurso especial conhecido e provido133.
Dano material e moral. Contrato de seguro. Juros moratórios.
1. Na linha de jurisprudência da Corte, em cenário como o dos autos, não cabe a indenização por dano moral em decorrência de inadimplemento contratual.
2. Os juros legais, no caso, seguem a disciplina do art. 1.062 do Código Civil de 1916, devendo ser calculados a partir da entrada em vigor do novo Código pelo regime do respectivo art. 406.
3. Recurso especial conhecido e provido, em parte134.
Responsabilidade civil. Dano moral. Seguro-saúde. Cirurgia em menor (criptorquidia). Ausência de autorização da seguradora. Inadimplemento contratual.
O inadimplemento contratual não enseja, por si só, reparação por dano moral. Hipótese em que não se vislumbra excepcionalidade apta a tornar justificável a indenização. Recurso especial conhecido e provido135.
Assim, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça adota o posicionamento de que é inviável a indenização por dano moral decorrente de descumprimento contratual.
Curioso, contudo, observar que o mesmo Tribunal, em inúmeros outros julgados, posiciona-se favoravelmente à reparação desses danos, ainda que não mencione a expressão “dano moral contratual”, nem mesmo localize-os no plano da responsabilidade civil contratual136. Confira-se as seguintes ementas:
Civil e processo civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Recusa do plano de saúde em arcar com custos de cirurgia e implante de 'Stent Cypher', ao argumento de que tal aparelho seria, ainda, experimental. Alegação negada pelas provas dos autos e pela própria conduta posterior da seguradora, que nenhuma objeção impôs a idêntico pedido, em data posterior. Danos morais configurados, de acordo com pacífica jurisprudência do STJ. Perdas e danos. Possibilidade de pedido específico já na inicial, não realizado pelo autor. Impossibilidade de delegação da questão à liquidação da sentença em tal circunstância.
- Na esteira de diversos precedentes do STJ, verifica-se que a recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, já que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele (...)137.
TRANSPORTE AÉREO - ATRASO DE VÔO E EXTRAVIO DE BAGAGEM - DANO MORAL - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E CONVENÇÃO DE VARSÓVIA – DANOS MATERIAL E MORAL FIXADOS EM PRIMEIRO GRAU - APELAÇÃO - REFORMA DA SENTENÇA - RECURSO ESPECIAL - PRETENDIDA REFORMA - SENTENÇA DE 1º GRAU RESTABELECIDA - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
I - Prevalece o entendimento na Seção de Direito Privado "de que tratando-se de relação de consumo, em que as autoras figuram inquestionavelmente como destinatárias finais dos serviços de transporte, aplicável é à espécie o Código de Defesa do Consumidor" (REsp 538.685, Min. Raphael de Barros Monteiro, DJ de 16/2/2004).
II - De igual forma, subsiste orientação da E. Segunda Seção, na linha de que "a ocorrência de problema técnico é fato previsível, não caracterizando hipótese de caso fortuito ou de força maior", de modo que "cabe indenização a título de dano moral pelo atraso de vôo e extravio de bagagem. O dano decorre da demora, desconforto, aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro, não se exigindo prova de tais fatores" (Ag. Reg. No Agravo n. 442.487-RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09/10/2006).
III - Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido também em parte, para restabelecer-se a sentença de primeiro grau, fixada a indenização por dano material em R$194,90 e, por seu turno, a relativa ao dano moral na quantia de R$5.000,00, atualizáveis a contar da data da decisão do recurso especial138.
Em brilhante trabalho desenvolvido por Paulo NALIN, o autor assevera que além do indesejado conflito jurisprudencial e da quebra de uma das funções instituições do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a uniformização jurisprudencial da matéria infraconstitucional, revela fragilidades conceituais quanto aos institutos do contrato e da responsabilidade civil, em suas perspectivas principiológicas e funcionais contemporâneas139.
Vislumbra-se, portanto, a jurisprudência do citado Tribunal cria “espécies” de danos morais, sendo que aqueles taxados de contratuais, ou seja, os decorrentes do descumprimento do contrato, não merecem compensação, pois, segundo o entendimento, sequer se configuram.
Como anteriormente exposto no presente trabalho, tal posicionamento carece de fundamentação lógico-jurídica, haja vista que não podemos ignorar a teoria eclética da responsabilidade civil, adotada por nosso ordenamento jurídico, desde o Código Civil de 1916.
5.2.2 Tribunais estaduais
Seguindo a mesma linha adota pelo Superior Tribunal de Justiça, verificamos diversos julgados nos Tribunais de Justiça estudais que, mencionando o posicionamento daquele Tribunal, decidem contrariamente à reparação dos danos morais contratuais, como se denota das ementas abaixo:
Responsabilidade civil. Seguro de vida coletivo. Manutenção do contrato nas mesmas bases. Possibilidade. Rescisão unilateral. Cláusula abusiva. Sentença extra petita. Adequação ao pedido. Dano moral. Inexistência. Sucumbência recíproca. Honorários advocatícios. Majoração devida. 1. Presume-se ajustado por toda a vida o contrato de seguro mantido por anos a fio sem qualquer alteração nas cláusulas contratuais (art. 1.476, do CC/1916) 2. O contrato de seguro de vida é aleatório, funda-se na ocorrência ou não do risco. 3. Em homenagem ao princípio da celeridade e instrumentalidade processual, cumpre ao Tribunal reduzir a sentença extra petita aos limites do pedido. 4. O inadimplemento contratual, por si só, não é suficiente para configurar a indenização por dano moral. 5. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. 6. Os honorários advocatícios, no caso do art. 20, §4, do CPC devem ser fixados de forma equitativa pelo juiz. Apelação 1 não provida. Apelação 2 parcialmente provida140.
Apelação cível - Seguro de vida com cobertura para invalidez total ou parcial - Prescrição afastada - Prazo ânuo - Termo inicial - Pagamento realizado a menor - Julgamento do processo na forma do artigo 515, §3º, do Código de Processo Civil - Cerceamento de defesa - Inocorrência - Prova desnecessária para o desate da lide - Incapacidade para as atividades laborais devidamente comprovada - Segurado aposentado por invalidez pelo INSS - Seguradora que efetua o pagamento a menor, considerando a invalidez parcial do segurado - Complementação da indenização securitária devida - Valor da indenização - Capital segurado no momento do acidente - Dano moral - Não configurado - Mero descumprimento contratual. Recurso parcialmente provido. 1. "Incide a prescrição ânua, cujo termo inicial é contado a partir da data em que o segurado tomar ciência do pagamento incompleto efetuado pela seguradora (...)." (ERESP nº 474.147, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 14/04/2004). 2. Revela-se desnecessária a dilação probatória, quando a prova documental trazida aos autos é suficiente para formar o convencimento do Juiz, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. Comprovada a invalidez total e permanente do segurado para o exercício de sua profissão, a qual foi atestada pelo INSS, que lhe concedeu o benefício de Aposentadoria por Invalidez, é de se concluir que o mesmo faz jus ao recebimento da complementação da indenização securitária contratada. 3. O valor da indenização deve ser aquele vigente na data do acidente. Precedentes. 4. O inadimplemento contratual, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Precedentes141.
I. Caderneta de poupança. Expurgos inflacionários. Planos Verão, Collor I e II. Sentença de improcedência. - II. Uma vez comprovada a existência da poupança e de saldo, impõe-se a acolhida do pedido inicial. - III. Antecedentes jurisprudenciais, afastando qualquer controvérsia sobre o tema objeto da lide. - IV. Dano moral inexistente. Simples inadimplemento contratual. Súmula 75, TJRJ. - V. Reforma da sentença para julgar procedente o pedido inicial, declarada recíproca a sucumbência. - VII. Recurso provido, na forma do art. 557, § 1º-A, do CPC142.
Agravo inominado em apelação cível. Agravo contra decição monocrática do relator que deu parcial provimento ao recurso interposto pelo agravado e provimento ao recuro interposto pela agravante. Plano de saúde. Ação indenizatória. Danos morais e materiais. Recusa da ré ao custeio de materiais necess0ários à cirurgia da autora. Abusividade da cláusula contratual que exclui a cobertura de próteses e órteses, quando estes são necessários ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde. Dano moral. Mero inadimplemento contratual que não gera por si só dano imaterial. Honorários de advogado incidentes de acordo com o valor da condenação. Recurso a que se nega provimento, mantendo a decisão atacada143.
Apelação cível. Telemar. Falha no serviço. Contrato firmado com terceiro estelionatário. Ausência de qualquer restrição creditícia em nome da autora. Mero inadimplemento contratual. Os danos morais não decorrem automaticamente da inexecução do contrato, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte. Verbete sumular nº. 75 do E. TJ/RJ. Apelação da autora a que se nega seguimento e apelo da ré a que se dá parcial provimento para julgar improcedente o pedido de condenação por danos morais144.
Ementa: ... do contrato que, por si, não leva à condenação por dano moral - cirurgia que foi realizada antes do curso do prazo de 30 dias na própria cautelar - no caso presente, a possível situação desagradável passada pelo autor não pode fazer jus a uma indenização desse teor - Recurso desprovido (Voto 16105)
Apelação - Ação cautelar e indenizatória de danos morais - Procedência da cautelar e improcedência da ação principal - Inconformismo - Cirurgia que foi realizada após efetiva intimação da ré para cumprir o despacho da cautelar - Simples descumprimento do contrato que, por si, não leva à condenação por dano moral - Cirurgia que foi realizada antes do curso do prazo de 30 dias na própria cautelar - No caso presente, a possível situação desagradável passada pelo autor não pode fazer jus a uma indenização desse teor - Recurso desprovido145.
Ementa: ... dias - Dano moral não configurado - O inadimplemento contratual implica a obrigação de indenizar os danos patrimoniais; não,
Compra e venda de motocicleta e contrato de financiamento - Veículo entregue em um dia e levado á vendedora, no dia seguinte, para conserto de diversos problemas - Demora em conserto por mais de trinta dias - Ação de rescisão dos contratos, com a consequente devolução das quantias pagas e indenização por dano moral - Correta solução dada à demanda endereçada contra o Banco (extinção da ação por ilegitimidade passiva), eis que o autor não pode pretender ficar com o numerário que lhe foi entregue para pagamento do veiculo (que seria devolvido pela vendedora) e, ainda assim, não pagar pelo financiamento - Não obstante, procedência parcial da ação, em relação à vendedora - Existência de violação ao art. 18 do CDC - Ré que não se desincumbiu da prova que lhe competia, ou seja, a realização do conserto no prazo legal de 30 (trinta) dias – Dano moral não configurado – O inadimplemento contratual implica a obrigação de indenizar os danos patrimoniais; não, danos morais, cujo reconhecimento implica mais do que os deveres de um negócio frustrado - Apelação provida em parte146.
Além da imprecisa aplicação de conceitos e normas nesse posicionamento, como anteriormente explanado, a adoção dessa linha de pensamento tem trazidos sérios problemas haja vista que os Tribunais Estaduais têm aplicado esse raciocínio em questões nas quais o Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito de indenização por danos morais.
Este é caso da sentença do 3º Juizado Especial Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba de ação indenizatória por atraso aéreo, na qual a pretensão do autor foi julgada improcedente, com expressa referência ao Excelso Tribunal147. Em sede de recurso, a Turma Recursal do Juizado Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná reformou a decisão, reconhecendo a configuração do dano moral in re ipsa, condenando a empresa de transporte aéreo ao pagamento de indenização compensatória148.
Assim, verifica-se que o antagonismo entre as decisões jurisprudenciais leva a indesejada insegurança jurídica, pois questões semelhantes, quiçá idênticas, recebem tratamentos díspares, todos embasados em anteriores julgamentos, em especial, do Superior Tribunal de Justiça.