Resumo: O presente artigo tem como ponto principal a análise das garantias do processo legal, da ampla defesa e do contraditório nos casos de inversão do ônus da prova em processos que envolvem o direito do consumidor. Em processos que tratam da citada matéria se discutiu durante longo tempo o momento processual para que houvesse a inversão do ônus da prova, observado que há um objetivo para tanto no dispositivo que permite a inversão a critério do julgador, porém sem esclarecer quando deve ser feita. Ademais, caberá analisar a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça em que trata, exatamente, do momento adequado para a inversão, no Recurso Especial nº 802832/MG, que, ao que parece, soluciona a divergência.
Palavras chave: Princípios Constitucionais do Processo. Devido processo legal. Ônus da prova. Princípio da cooperação. Novo Código de Processo Civil.
Sumário: 1. Introdução. 2. O ônus da prova. 3. O ônus da prova no CDC. 3.1. A inversão do ônus da prova ope legis. 3.2. A inversão do ônus da prova ope judicis. 4. As garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. 5. O princípio da cooperação processual. 6. O momento da aplicação da inversão do ônus da prova ope judicis. 7. A jurisprudência e a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 802832/MG. 8. O projeto do Novo Código de Processo Civil e a inversão dinâmica do ônus da prova. 9. Conclusão
1. INTRODUÇÃO
O ônus da prova cabe ao autor, assim dispõe a regra do artigo 333 do Código de Processo Civil (CPC), no mais, ainda dispõe este artigo que nos casos quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor cabe ao réu provar, servindo este dispositivo como regra no direito processual brasileiro.
Neste artigo científico será ponderada, não a regra do CPC quanto ao ônus da prova, mas sim, a exceção. Discutir-se-ão os casos presentes no Código de Defesa do Consumidor, no que tange a inteligência das regras dos artigos 12, §3º, II, 14, §3º, I, e, especialmente, do artigo 6º, VIII do CDC, em que há a possibilidade de inversão do ônus da prova.
Em relação a esta possibilidade, fica clara a intenção do legislador em proteger o consumidor, conforme se depreende do mesmo artigo, proteger o consumidor além de ser um dos princípios basilares do citado códex, é princípio expresso na Constituição Federal. No entanto, como não se analisou esta exceção como uma regra procedimental, mas apenas de juízo, visto que, no caso do artigo 6º do CDC, a inversão fica a critério do julgador, surgiu uma dúvida na jurisprudência.
A dúvida citada se traduz diante de inúmeras decisões apontando para caminhos bem diferentes no que tange o momento processual adequado para que houvesse a inversão do ônus da prova.
Por uma parte da doutrina entender que se tratava apenas de regra de juízo, deixava à escolha do Juízo o momento, podendo ele ser até mesmo no momento da decisão. Outra parte, no entanto, defende se tratar de regras de procedimento, visto que determinariam um comportamento processual aos litigantes.
Decisões em ambos os sentidos se espalharam pelo país, no entanto pouco se adentrava nas questões do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, princípios processuais constitucionais. Somente se atentava para o consumidor, esquecendo que os citados princípios estão diretamente ligados à própria democracia e à ideia de um processo justo e equitativo, e que a decisão em relação à inversão não poderia se limitar à liberalidade do julgador para aplicar a regra (caso fosse regra de julgamento).
O que deve ser observado é como o simples fato do momento da inversão do ônus da prova pode prejudicar a parte incumbida de provar o alegado, ou desconstituí-lo, caso esta não saiba se terá, de fato, que provar algo.
Neste sentido cabe analisar estes princípios tendo em mente que o momento da inversão implicará no comportamento da parte no processo, é norma de conduta, trazendo uma ingerência direta no decorrer do processo, principalmente em sua instrução e em seus pedidos iniciais.
Igualmente, cabe pincelar considerações acerca do dispositivo do Projeto de Código de Processo Civil que tramita no Congresso Nacional como paradigma de evolução do processo, trata-se do artigo 262, §1º daquele projeto.
O citado artigo, que vem como um avanço no Código em relação à inversão do ônus da prova, foi utilizado pelo STJ em sua decisão acerca do tema como demonstrativo da incoerência processual da inversão do ônus na sentença ou acórdão, como regra de julgamento. Merece apreciação também o princípio da cooperação processual, como um paradigma cada vez mais real e presente no modelo constitucional do direito processual civil.
2. O ônus da prova
A palavra ônus vem do latim, e tem seu significado como fardo, peso, gravame. A própria etimologia da palavra traz sua carga, demonstrando que aquele que tiver o ônus terá, também, uma teórica desvantagem processual, visto que necessita provar, e para isso terá que saber como, além de ter os meios necessários. Em regra no CPC, e como máxima da sociedade, cabe provar a quem alega a existência de um fato, quem afirma, não quem o nega: este seria o ônus da prova.
Deve-se frisar, inclusive, que o ônus é conduta prevista pela norma no interesse do próprio onerado, seu não exercício prejudica o mesmo. A ideia é que não há que se falar em uma punição para o onerado, apenas se este não exercer o seu direito poderá sofrer consequências desfavoráveis, o julgador pode não encontrar subsídios para formar sua convicção, no caso, as provas.
Explica-se. Por vários autores é dito que é um imperativo do próprio interesse, sendo assim, caso não cumpra com esse ônus, o sujeito a quem lhe cabe estará em situação de desvantagem, não processualmente, mas frente ao direito.
Em relação ao ônus da prova, DINAMARCO:
“... ônus da prova é o encargo atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo” (p. 71)
No processo, não se atrela as provas às partes, a partir do momento em que foram elas produzidas, as mesmas integram o processo. O que se torna relevante para o ônus é a questão de que na falta delas, total ou parcialmente, ao final da instrução, deve se verificar quem era responsável pela sua produção, e consequentemente pela incompletude delas.
O ônus da prova, para Cássio Scarpinella Bueno, interfere diretamente na fase instrutória do processo, ainda mais quando analisado sob a ótica do modelo constitucional do direito processual civil, ainda mais ao extrair deste o direito à prova. Nas palavras do ilustre doutrinador:
“O que é relevante é entender que o ônus da prova deve ser compreendido em contexto mais amplo, que tem aptidão de interferir decisivamente no procedimento e, pois, em toda a dinâmica da fase instrutória e que, por definição, antecede o julgamento.” (p. 248)
Há o que se falar também nos aspectos objetivo e subjetivo das regras quanto ao ônus da prova. No que perpassa esta classificação são as palavras de BARBOSA MOREIRA as que melhor explicam tais características, quanto ao subjetivo:
“O desejo de obter a vitória cria para a litigante a necessidade, antes de mais nada, de pesar os meios que se poderá valer no trabalho de persuasão, e de esforçar-se, depois, para que tais meios sejam efetivamente utilizados na instrução da causa. Fala-se, ao propósito, de ônus da prova, num primeiro sentido (ônus subjetivo)”.
E quanto ao objetivo:
“A circunstância de que, ainda assim, o litígio deva ser decidido torna imperioso que alguma das partes suporte o risco inerente ao mau êxito da prova. Cuida então a lei, em geral, de proceder a uma distribuição de riscos: traça critérios destinados a indicar, conforme o caso, qual dos litigantes terá de suportá-los, arcando com as consequências desfavoráveis de não se haver provado o fato que lhe aproveitava. (...) (ônus objetivo)”.
O ônus da prova, então, irá influir diretamente na participação das partes na fase de instrução do processo, como afirma BUENO - supra –, e como perfeitamente demonstrado por BARBOSA MOREIRA, neste aspecto estará rendido o ônus ao seu aspecto subjetivo, tentando a parte que lhe cabe tentar ao máximo se desincumbir deste, ou seja, provar o que alega. Por outro lado, existe o aspecto objetivo, a que interessa ao juiz, que irá verificar se foi produzida a prova corretamente, se as partes se desincumbiram do ônus, pois, caso contrário, irá aplicar as regras em que se não foi provado por quem alega se reputa como não ocorrido.
Como se extrai, a regra de distribuição do ônus da prova é regra de julgamento, as partes já estão condicionadas àquele modelo de produção, a expectativa que elas têm é o do artigo 333 do CPC, portanto trata-se de regra de juízo.
3. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SEGUNDO O CDC
A regra geral atende muito bem quando se trata de partes iguais, faz com que se valha do princípio da isonomia, cada qual vai provar aquilo que lhe interessa. No direito do consumidor, por sua vez, envolvendo, até mesmo, o âmbito processual, é necessário o tratamento desigual das partes.
O consumidor é sujeito hipossuficiente, muitas vezes ele não possui os meios, nem econômicos nem técnicos, para que promova a defesa de seus direitos, usualmente é vulnerável e leigo. Com isso, o CDC prevê em seu texto formas para dirimir esta fragilidade, no caso, a facilitação da defesa de seus direitos, entre elas a inversão do ônus da prova, transferindo aquele fardo para a parte mais capaz.
Como aborda o tema CAVALIERI FILHO:
“É no campo da prova que o consumidor encontra as maiores dificuldades para fazer valer os seus direitos em juízo. A inversão do ônus da prova em favor do consumidor, expressamente prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC, é a mais importante técnica que possibilita vencer essas dificuldades no caso concreto, de modo a permitir a igualdade substancial também no plano processual.” (p. 289)
A inversão do ônus da prova, conforme apresentado, veio através da lei para fazer valer o princípio da isonomia processual, e consequentemente do devido processo legal, já que vai consistir num processo justo ao se tratar as partes desiguais de forma desigual.
Sob as égides do risco profissional do fornecedor há a possibilidade de se inverter o ônus da prova em algumas hipóteses no CDC, sendo assim, a parte que terá que se desincumbir da prova será não quem alegou, mas sim aquele que tem maior condição de provar, se este for o caso conforme alguns critérios.
A inversão do ônus da prova, no referido Código, pode ocorrer ope legis, ou seja, da lei, como nos casos de responsabilidade por fato do produto ou do serviço, ou mesmo propaganda enganosa; ou ope judicis, por determinação processual. Neste último, fica a critério do juiz conforme texto da lei, em seu artigo 6º, VIII:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Ou seja, deixa a critério do juiz não só se vai ser utilizado naquele caso a inversão, como também não trata de regras procedimentais para tanto. O que leva ao pensamento que pode ser feito a qualquer tempo, assim muitos operadores do direito pensam, já que, como visto, o ônus da prova é regra de julgamento. Entretanto, como será exposto nem em todos os casos.
3.1. A inversão do ônus da prova ope legis
Este caso é aquele em que a parte alega e está dispensada de provar pela própria lei, cabendo à outra parte, se for o caso, provar o contrário. Trata-se de presunção legal relativa.
Nada mais é que uma norma específica determinando casos em que não vai se aplicar a regra geral. São os casos dos artigos 12, §3º, II, 14, §3º, I, e 38 do CDC, em que a expectativa das partes não se alterará no decorrer do processo, este se inicia com claras regras de quem arcará com o ônus processual.
A inversão, se houver o que se falar nela, ocorre antes do início da demanda, a distribuição do encargo probatório já é predisposta. Neste sentido, DIDIER JR.:
“Visível é que não há aí qualquer inversão, mas tão-somente uma exceção normativa à regra genérica do ônus da prova. É, pois, igualmente, uma norma que trata do ônus da prova, porquanto o regule absolutamente, excepcionando a regra contida no art. 333 do CPC. Por conta disso, é também uma regra de julgamento: ao fim do litígio, o juiz observará se as partes se desincumbiram dos seus respectivos ônus processuais, só que, em vez de aplicar o art. 333 do CPC, aplicará o dispositivo legal específico.” (p. 83 v.2)
De acordo com o que já fora demonstrado, é uma regra de juízo, bem como o artigo 333 do CPC, em que visivelmente é técnica processual que respeita o contraditório e a ampla defesa, além da boa-fé processual, ora que antes da propositura da demanda já existe uma distribuição diferente daquela do Código de Processo Civil. Note-se que é exatamente o que DIDIER JR. expõe ao escrever que não há qualquer inversão, é ainda a posição de Marcelo Abelha Rodrigues ao tratar da inversão do ônus da prova, em que afirma “que a regra da distribuição é esta que o legislador determinou. Inversão há quando se inicia com um encargo e se o altera no curso do processo.”.
Ou seja, há uma diferença nítida entre aquelas normas de distribuição do ônus via de lei, como a regra do artigo 333, do CPC, bem como as do CDC, tratadas nesse subtópico, e a do artigo 6º, VIII do CDC, nesta última a cargo do juiz, chamada ope judicis.
3.2 A inversão do ônus da prova ope judicis
Conforme já exposto, o CDC tem como prerrogativa a defesa do consumidor, e é sob essa perspectiva que confere ao juiz a capacidade de inverter o onus probandi a seu critério, desde que preenchidos requisitos mínimos. São estes os presentes no artigo 6º, VIII do CDC já transcrito neste trabalho.
Como é possível extrair do dispositivo, o legislador proporciona ao juiz, a partir de: a) verossimilhança das alegações; ou b) hipossuficiência do consumidor, que ele inverta o ônus da prova.
Em ambos os casos a distribuição do ônus da prova será verificada no caso concreto pelo juiz, ou seja, até então a expectativa das partes era pela regra geral, no entanto, no decorrer do processo ela pode ser alterada ou não. Esse ponto é o que gera controvérsia entre doutrinadores e julgadores, em ambos os grupos há os que defendem pela regra de juízo e pela de procedimento.
Para Kazuo Watanabe, não é caso ao menos de inversão do ônus da prova:
“O que ocorre, como bem observa Leo Rosenberg, é que o magistrado, com a ajuda das máximas da experiência e das regras de vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando as condições de fato com base nas máximas da experiência, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos e, porque o fato é ordinariamente a consequência ou o pressuposto de um outro fato, em caso de existência deste, admite também aquele como existente a menos que a outra parte demonstre o contrário. Assim, não se trata de uma autêntica hipótese de inversão do ônus da prova.”
Apesar do exposto, não se pode negar que a parte contrária assumiria outra postura se tivesse que provar o contrário do que alegou o consumidor. É questão de comportamento processual ao saber que o ônus àquela parte incumbe. Como se observa, mesmo WATANABE não estabelecendo uma relação do caso do CDC com a inversão do ônus da prova, admite que o que vai ser gerado é um gravame à parte oposta, como fora visto, processualmente vai se tratar, sim, do ônus de provar sendo transferido para o outro polo da relação no meio da relação processual.
É uma autorização ao juiz para desviar a rota processual, através de conceitos jurídicos indeterminados, caberá sempre ao juiz ao analisar o caso concreto estabelecer a inversão, verificando se há a verossimilhança ou se no caso o consumidor é hipossuficiente. Em caso de desvio da rota processual torna-se difícil entender a inversão como regra de juízo, vez que, sem saber a direção que o processo toma, dificulta-se às partes sua relação com a defesa e formação do processo.
Seguindo a regra geral, ou ainda os casos dos artigos 12, §3º, II, 14, §3º, I, do CDC, aqueles ope legis, teremos a seguinte visão: ambas as partes saberão de antemão a quem incumbe o ônus de provar o que fora alegado, por estar previsto em lei, e vão saber como se comportar ao requerer as provas necessárias, ou mesmo como se comportar no momento da instrução.
No caso acima, vão ter totais condições de formular pedidos, requerer provas sem ser surpreendida a parte contrária com uma sentença ou acórdão em que seria ela que deveria ter feito isto. Já nos casos em que é ope judicis, pelo Código não se sabe o momento correto da aplicação da inversão, o que gera dúvidas na jurisprudência quanto ao momento de sua aplicação.
4. GARANTIAS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO
Os princípios do contraditório e da ampla defesa advêm do princípio do devido processo legal e a necessidade de defesa neste, além de completar e dar sentido àquela garantia. Estão previstos no artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, e acompanhados atingem sua forma plena.
Segundo Dirley da Cunha Júnior, tratando da ampla defesa e do contraditório:
“O contraditório, numa acepção mais singela, é a garantia que assegura à pessoa sobre a qual pesa uma acusação o direito de ser ouvida antes de qualquer decisão a respeito.
A ampla defesa, a seu turno, é a garantia que proporciona a pessoa contra quem se imputa uma acusação a possibilidade de se defender e provar o contrário.” (p. 722)
Já acerca do devido processo legal, Fredie Didier Jr.:
“É preciso observar o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CF) e dar tratamento paritário às partes do processo (5º, I, CPC); proíbem-se as provas ilícitas (5º, LVI, CF); o processo há de ser público (5º, LX, CF); garante-se o juiz natural (5º, XXXVII e LIII CF); as decisões hão de ser motivadas (art. 93, IX, CF); o processo deve ter uma duração razoável (art. 5º, LXXVIII, CF); o acesso à justiça é garantido (art. 5º, XXXV, CF) etc. Todas essas normas, princípios e regras, são concretizações do devido processo legal, e compõem seu conteúdo mínimo.” (p. 47)
O devido processo legal, em sua origem o due processo of law, determina que deve o processo estar de acordo com o direito como um todo, não apenas com a lei, dando a ideia de unicidade do ordenamento jurídico. Houve outras traduções da língua inglesa como processo justo, equitativo, enfim. Além dos exemplos tratados por DIDIER JR., existem outros atributos de um modelo constitucional de processo que perpassam por este, e que são, igualmente, princípios. São exemplos a boa-fé e a proporcionalidade.
Nada mais é que a obrigação do Estado em agir no decorrer do processo garantindo sua conformação com o modelo constitucional. É a forma específica do Estado atuar, garantindo ao processo sua legitimidade, outros princípios constitucionais, já citados, vão, inclusive, moldar os parâmetros mínimos do devido processo legal. O Estado deve estar afinado com tais princípios, de forma a estar afinado com o modelo constitucional de processo civil.
A ampla defesa e o contraditório, que fazem parte dos princípios que dão forma ao devido processo legal, como já demonstrado, garantem que além de serem ouvidas as partes, será garantida a elas meios para que se defendam e provem o contrário do que a outra alegou, meio para exercer o contraditório.
Estes princípios aliados ao devido processo legal garantem o exercício democrático no processo, a participação das partes para sua formação, além da capacidade influência em seu resultado, características importantes em um Estado Democrático de Direito.
Eles fazem parte do rol de princípios constitucionais que devem ser postos em prática por serem a base da sociedade, direcionando todo o sistema jurídico pátrio, para BONAVIDES estes são caracterizados desta forma:
“(...) fazem eles [os princípios constitucionais] a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Postos no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de Norma das normas, de Fonte das fontes. São qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição.”
Desta forma, através de um sistema jurídico legítimo, o qual garante um devido processo legal, deverá haver condições para que as partes tenham meios que influenciem na decisão que futuramente as afetará diretamente. Isto faz com que haja formas das partes exercerem adequadamente sua defesa, devendo influenciar no convencimento do juízo. Tudo isto respeitando o sistema jurídico e estando em congruência com ele, conforme citação.
Destes princípios que vêm as máximas de que nenhum homem será condenado sem ser ouvido, bem como sem um processo justo e legítimo. E como princípio constitucional tem força normativa superior, irradiando para todo o sistema, sendo regra basilar do direito nacional, devendo ser respeitado em todas as esferas.
Em relação ao princípio do devido processo legal e a harmonização com o direito constitucional, há que se destacar a diferenciação entre devido processo legal formal, que seria o dever da atuação do Estado como visto até aqui, em agir da forma mais adequada; e o devido processo legal substancial, de igual importância, principalmente no que tange a interpretação do ordenamento jurídico como um todo, que se mostra extremamente necessário para a utilização correta da norma jurídica frente aos desdobramentos de aplicação do direito no caso concreto. Ambos já tratados aqui.
No tocante ao contraditório, importante frisar, para dar sequência ao tema no próximo capítulo, que ele se baseia em um binômio, que a doutrina tradicional trata como núcleo do princípio, é ele: ”ciência e resistência”, ou de outro modo “informação e reação”. É o que dá maior feição de participação a este princípio fundamental, e não somente deve ser visto como defensivo, ou negativo.
A ampla defesa, por sua vez, retém os meios para que o contraditório seja exercido, ou seja, como exemplo, dando ensejo ao tema abordado, o direito fundamental à prova seria meio de exercício ao contraditório, e nada mais que a garantia da ampla defesa no processo, visto que é forma de exercer amplamente a defesa na fase instrutória.