7. Casos Jurisprudenciais
Devido a sua grande extensão territorial, no Brasil é constante a disputa pela titularidade de posse e de propriedade. Essas questões, quando não são resolvidas no âmbito privado por meio da auto composição, são levadas ao Judiciário, a fim de que ele cumpra sua função constitucional e estabeleça a quem e em que medida cabe o direito. Assim sendo, serão postos em tela dois casos em que se discutiam a tutela possessória em detrimento do direito de propriedade. O primeiro envolve o Poder Público no Distrito Federal com a litigância sobre a concessão de terras na Área de Proteção Ambiental da Bacia de São Bartolomeu; o segundo ocorreu na área que ficou conhecida como a Favela do Pullman em São Paulo.
7.1. Área de Proteção Ambiental da Bacia de São Bartolomeu
A Bacia de São Bartolomeu foi transformada em Área de Proteção Ambiental – APA – por meio da Lei nº 9.262, de 12 de janeiro de 1996, que em seu art. 1º estabelece que o Poder Executivo do Distrito Federal ficará responsável pela administração e fiscalização da referida área criada pelo Decreto nº 88.940, de 7 de novembro de 1983.
Surgidas como forma de proteger o meio ambiente, essas áreas podem ser definidas como:
Uma área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais. A Área de Proteção Ambiental é constituída por terras públicas ou privadas. [65].
Os rios, como fontes de água e alimentos, desempenham papel essencial para a vida humana, que, em muitos casos, necessitam da intervenção do Poder Público para sua proteção. Seguindo as tendências de amparo ao meio ambiente é que o governo decidiu por proteger essa bacia de água contra devastações e poluições causadas pelo homem.
A Bacia de São Bartolomeu faz parte do grande manancial de água do Distrito Federal e:
Ocupa quase um terço do território do DF. Quase 7% dela está tomada de condomínios irregulares. Na região, há parcelamentos de baixa renda como o Arapoanga e Vale do Amanhecer, em Planaltina, e condomínios de classe média e alta, no Jardim Botânico e no Grande Colorado. As restrições analisadas pelo levantamento da Universidade Católica foram construções em áreas de preservação permanente e áreas proibidas para parcelamentos com base no Plano Diretor de Ordenamento Territorial (Pdot). A exploração indevida das águas subterrâneas, com excesso de poços perfurados, e o lançamentos de esgotos sem tratamento em mananciais são os principais problemas ecológicos na bacia[66].
Percebe-se, assim, o risco que essa ocupação desordenada representa para o abastecimento, atual e futuro, de água da região do Distrito Federal, pois “o crescimento rápido e desordenado de condomínios irregulares sobre a Bacia do São Bartolomeu causa danos ambientais e pode comprometer até mesmo o abastecimento de água no Distrito Federal”[67].
Mas, a despeito de todos esses problemas, a comunidade que residia próximo à Bacia do São Bartolomeu reivindicava por uma regularização de suas terras, e clamava por uma solução por parte das autoridades políticas.
As áreas de proteção ambiental exercem uma função social na medida em que protegem o meio ambiente, tornando-o mais adequado a uma vida saudável e digna, conforme o exigido e disposto na Constituição e na legislação pertinente. Neste sentido o STJ tem julgado, conforme o Recurso Especial nº 821083/MG, por meio do Relator Ministro LUIZ FUX, em 25/03/2008, verbi gratia: “A Constituição Federal consagra em seu art. 186 que a função social da propriedade rural é cumprida quando atende, seguindo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, a requisitos certos, entre os quais o de “utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente”.
A partir da promulgação da Lei nº 9.262, que autorizou a venda das áreas localizadas na Bacia do Rio São Bartolomeu, a Procuradoria Geral da República ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a norma na parte relacionada ao art. 3º e seus parágrafos. A ADIN foi julgada improcedente:
Na ementa do Acórdão tem-se um panorama completo de seu conteúdo:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 30, CAPUT E §§, DA LEI N. 9.262, DE 12 DE JANEIRO DE 1.996, DO DISTRITO FEDERAL. VENDA DE ÁREAS PÚBLICAS PASSÍVEIS DE SE TORNAREM URBANAS. TERRENOS LOCALIZADOS NOS LIMITES DA ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL - APA DA BACIA DO RIO SÃO BARTOLOMEU. PROCESSO DE PARCELAMENTO RECONHECIDO PELA AUTORIDADE PÚBLICA. VENDAS INDIVIDUAIS. AFASTAMENTO DOS PROCEDIMENTOS EXIGIDOS NA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INOCORRÊNCIA.
1. A dispensa de licitação em geral é definida no artigo 24, da Lei n. 8.666/93; especificadamente - nos casos de alienação, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública - no seu artigo 17, inciso I, alínea “f”. 2. 2. Há, no caso dos autos, inviabilidade de competição, do que decorre a inexigibilidade de licitação (art. 25 da lei). O loteamento há de ser regularizado mediante a venda do lote àquele que o estiver ocupando. Consubstancia hipótese de inexigibilidade, artigo 25. [68].
Conforme notícias colhida no portal da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP, tem-se que:
A venda direta de lotes em condomínios irregulares do Distrito Federal foi garantida pelo Supremo Tribunal Federal em 18 de abril. Por 7 votos a 3, os ministros julgaram improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade que questionava a lei federal 9.262/96. A legislação garante aos moradores de condomínios na APA do São Bartolomeu o direito de comprar os lotes ocupados irregularmente sem licitação. A área de proteção ambiental tem 126 condomínios, com 180 mil moradores, a maioria de classe média.
Mas o julgamento do STF abriu precedente para que os parcelamentos também fossem beneficiados. A lei 9.626 é de autoria do então deputado José Roberto Arruda e do deputado Augusto Carvalho. A legislação determina que os lotes sejam avaliados e vendidos aos ocupantes pelo preço da terra nua, ou seja, sem levar em consideração as benfeitorias realizadas pelos moradores, como rede de iluminação e pavimentação de ruas. Mas a legalização depende ainda de muitos fatores. Só podem ser vendidos os lotes de parcelamentos que já têm licenças ambientais aprovadas e projeto urbanístico analisado pelo GDF[69].
Apesar de todos os obstáculos e críticas em relação à venda de terras da Área de Bacia de São Bartolomeu, principalmente devido a dispensa de licitação, a fixação dos possuidores naquela área já havia se transformado numa situação de fato, que deveria ter sido coibida no seu início, e se não foi tomada nenhuma providencia, a priori, dúvidas não há de que houve uma concretização da função social da posse, na medida em que, o Estado, ao perceber a sua omissão quanto a devida fiscalização, e até mesmo com sua anuência tácita, conferida por meio da aplicação de recursos como energia elétrica, transporte urbano e toda infraestrutura necessária. O desfecho deste caso, com o julgamento da ADIN configurou a maior expressão da função social da posse.
7.2. A Favela do Pullman – São Paulo
O caso da Favela do Pullman foi outro fato exemplar de cumprimento da função social da posse em detrimento daqueles que não agiram com a diligência necessária à proteção de suas propriedades e, como consequência, sofreram as sanções impostas pela lei, tudo em prol da função social por meio da regularização fundiária.
Conforme notícias publicadas no portal do STJ:
A área era composta por nove terrenos no Loteamento Vila Andrade, em Santo Amaro, na capital paulista, que passaram por processo de favelização na área conhecida como “Favela do Pullman”, próxima ao Shopping Sul. Com a decisão, os atuais moradores têm reconhecido o direito à posse das áreas. O loteamento foi criado em 1955. Segundo o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), a ocupação da favela teve origem há mais de 20 anos e está consolidada, tendo infra-estrutura fornecida pelo Poder Público, como água, iluminação pública e domiciliar, obras de alvenaria e algum comércio, pobre, mas indicador de uma vida urbana estável[70].
É digno de nota que, apesar do abandono da área por parte dos proprietários e pelo longo decurso de tempo, “a primeira instância da Justiça paulista havia considerado a ação procedente, determinando a desocupação da área pelos réus, sem direito à retenção por benfeitorias e tendo que pagar indenização pela ocupação”[71].
No entanto, após recurso ao TJSP a sentença foi reformada de forma que “O TJ paulista reformou a decisão para dar provimento à apelação dos réus e inverter os ônus de sucumbência, concluindo pela extinção da propriedade, ante o seu desaparecimento, em concreto”[72].
Após a reforma da sentença pelo Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP, os proprietários originais das terras recorreram para o STJ:
Sustentando que o acórdão deu provimento à apelação por razões não suscitadas nos autos: a prevalência da função social da terra e o perecimento do direito de propriedade. Ainda, afirmaram, a decisão importaria em “verdadeira expropriação de bens particulares”. Os réus contra-argumentaram sustentando que ao juiz cabe aplicar o direito aos fatos expostos, e não apenas deliberar segundo a fundamentação apresentada pelas partes. Para o ministro Aldir Passarinho Junior, relator, o loteamento nunca chegou a ser efetivado. Dez anos após sua criação, era um “completo matagal, sem qualquer equipamento urbano, portanto inteiramente indefinidos, no plano concreto, os lotes dos autores”. A favelização, afirma, iniciou-se logo depois, solidificada ao longo dos anos, resultando em uma estrutura urbana diferente do plano original e chancelada pelo Poder Público, ao instalar água, luz, calçamento e outras infra-estruturas. “Chama a atenção a circunstância de que até uma das ruas também fora desfigurada, jamais teve papel de via pública”, completou. Afirma o relator que, quando proposta a ação de reivindicação de posse, já não era mais possível reconhecer os lotes em sua configuração original, em razão do abandono verificado desde a criação do loteamento. “Nesse prisma, perdida a identidade do bem, o seu valor econômico, a sua confusão com outro fracionamento imposto pela favelização, a impossibilidade de sua reinstalação como bem jurídico no contexto atual, tem-se, indubitavelmente, que o caso é, mesmo, de perecimento do direito de prosperidade”, concluiu o ministro Aldir Passarinho Junior. O ministro ainda destacou que as provas trazidas nos autos não podem ser reapreciadas pelo STJ, e a decisão do tribunal local, baseada em tais provas, teria aplicado corretamente no caso a perda de propriedade em razão do abandono[73].
No caso em tela, diferentemente do anterior, o que se observa é um total descaso dos proprietários por suas terras. Compram e abandonam, talvez com a falsa percepção de que tenham feito um mal negócio. Essas terras são invadidas, o Poder Público implanta toda uma infraestrutura e, consequentemente, valorizam. Só então os proprietários percebem que não deviam ter abandonado e tentam recuperar por meio de ação reivindicatória, na qual, na maioria dos casos, já não é mais possível pois o decurso de tempo retirou o poder que tinham sobre suas terras. Dormientibus non succurrit jus.
Conclusão
O instituto da posse remonta à Antiguidade, decorrente de crenças religiosas, pelas quais a família permanecia em áreas determinadas como forma de cultuar os mortos, não podendo abandonar o local, nem tampouco era permitido a presença de intrusos, ou seja, os mortos só podiam ser cultuados pelos membros da mesma família.
Com o crescimento dos grandes centros urbanos e com a insistência de cada vez mais em ocupar as grandes cidades, as terras disponíveis foram ficando escassas, ou a demanda por elas tornou-se maior que a oferta, pelo menos nessas áreas. Já não se podia mais utilizar-se das posses de terras da maneira que mais conviessem aos possuidores. Eles não poderiam, por exemplo, tornar as terras estéreis de maneira a nada produzirem para o consumo de uma população que a cada dia mais exige alimentos e bens para suas necessidades básicas.
Exigia-se uma finalidade, uma função social. O proprietário já não poderia se utilizar da maneira que mais lhe interessasse os seus bens. O direito de propriedade haveria por deixar de ser absoluto para relativizar-se em prol de toda uma coletividade.
A propriedade também mudou a forma de como era vista pelo Estado. Antes direito individual, hoje elevado à categoria de direito fundamental, tutelado pela Constituição. Antes poder absoluto, hoje limitado em função da destinação social que lhe é imposta. Já não se pode dispor da propriedade da maneira que melhor convenha. Há que se observar se ela cumpre com sua função social determinada pela Constituição em detrimento de um individualismo proprietário.
Há que se levar em conta, também, o que diz respeito à proteção do meio ambiente. É imperativo que o Estado proteja essas áreas mais que quaisquer outras, pois se trata de um interesse difuso, coletivo.
Diante disso, é que o Estado tem o poder/dever de zelar pela correta observância e aplicação da função social da posse, com a utilização do poder de polícia, bem como por meio do emprego de uma legislação que tutele os interesses coletivos em detrimento dos individuais, quando esses não estiverem dando uma finalidade social à sua posse ou propriedade.
Notas:
[1] Adam Smith in A Riqueza das Nações, p. 44-45.
[2] Disponível em: http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_141/r141-08.pdf. Acesso em 25 abr. 2009.
[3] Bobbio in Da Estrutura à Função, p. 53.
[4] Bobbio in Da Estrutura à Função, p. 68.
[5] Ib idem, p. 136.
[6] Bobbio in Da Estrutura à Função, p. 71-72.
[7] Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald in op. cit., p. 11.
[8] Alexandre de Moraes in Direito Constitucional, p. 305.
[9] André Ramos Tavares in Curso de Direito Constitucional, p. 597.
[10] Rawls in op. cit. p. 64
[11] Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina= sumula_601_700>. Acesso em: 24 abr. 2009.
[12] Rawls in op. cit., p. 66.
[13] Ib idem.
[14] É a outra forma de como é conhecido o ponto ótimo de Pareto.
[15] Segundo Dworkin, o ótimo de Pareto é o mesmo que o princípio da eficiência, in op. cit, p. 353.
[16] Dworkin in Uma Questão de Princípio, p. 353-354.
[17] Rosenvald in op. cit., p. 29.
[18] Lévy, Jean-Philippe. História da Propriedade. Lisboa: Editorial Estampa, 1973, p. 5.
[19] Cretella Júnior in op. cit. p. 118.
[20] Cretella Júnior in op. cit. p. 127.
[21] Ihering in Teoria Simplificada da Posse, p. 12.
[22] Fustel de Coulanges in Cidade Antiga, p. 21.
[23] Fustel de Coulanges in Cidade Antiga, p. 69.
[24] De acordo com Fustel de Coulanges “o fogo sagrado” era a obrigação que tinha todo chefe de família manter aceso, indefinidamente, as chamas de um fogo em que deveria obedecer a determinados rituais. Esse fogo deveria ser mantido dia e noite. A noite, o fogo era coberto com cinza os carvões, para não consumir-se e pela manhã, era novamente reavivado. A extinção desse fogo acarretaria a da família obrigada a mantê-lo. Além do mais, a religião distinguia as árvores que podiam ser usadas a fim de manter o fogo puro e livre de impurezas.
[25] Ibidem, p. 69.
[26] Ibidem, p. 72.
[27] Fustel de Coulanges in op. cit., p. 70.
[28] Wolkmer in Fundamentos da História do Direito, p. 94.
[29] Wolkmer in Fundamentos da História do Direito, p. XVI.
[30] [Digesta 41.2.12.1] Nada tem de comum o domínio com a posse.
[31] Jhering, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. São Paulo: Edipro, 1999, p. 3.
[32] Cretella in op. cit. p. 127.
[33] Orlando Gomes in Direitos Reais, p. 22.
[34] Rosenvald in op. cit. p. 39.
[35] Ana Rita Vieira Albuquerque in Da Função Social da Posse, p. XV.
[36] Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald in Direitos Reais, p. 42.
[37] Ana Rita in op. cit., p. 40-41.
[38] Ihering Teoria Simplificada da Posse, p. 8.
[39] Existem casos de propriedade sem posse como ocorrem nos casos estabelecidos no Código de Processo Civil de 1939 – art. 381: a) aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros que os detivessem; b) aos administradores e demais representantes das pessoas jurídicas, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes à pessoa representada; c) aos mandatários, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão (art. 189, Código Civil de 2002), e essa pretensão é feita por meio da ação de ‘imissão na posse’, que Pontes de Miranda define como “A ação típica é a de imissão na posse (interdicta adipiscendae possessionis), que supõe ainda não se ter a posse e tem por fito, precisamente, obtê-la. A ação de imissão nunca foi possessória; foi e é petitória”. Tratado de Direito Privado – Tomo 5
[40] Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2009978/apelacao-civel-ac-13197-go-20073500013197-2-trf1>. Acesso em: 02 mai. 2009.
[41] Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula _601_700>. Acesso em: 02 mai. 2009.
[42] Disponível em: <http://www.stj.jus.br/internet_docs/jurisprudencia/sumulas/verbetes_asc.txt>. Acesso em: 02 mai. 2009.
[43] Caroline Dias Andriotti e Guilherme Calmon Nogueira da Gama in Função Social no Direito Civil, p. 16.
[44] Venosa in op. cit., p. 215.
[45] Sílvio de Salvo Venosa in Direito Civil: Direitos Reais, p. 26.
[46] Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald in op. cit., p. 31.
[47] Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald in op. cit., p. 38.
[48] Dicionário Jurídico Brasileiro, p. 244.
[49] Disponível em: <http://www.donnini.com.br/site/conteudo/artigos/artigo3.htm>. Acesso em: 12 mai. 2009.
[50] A forma originária de aquisição de propriedade é aquela que ‘não provém de nenhum título anterior’, conforme Hely Lopes Meirelles op. cit., p. 548, ou, conforme as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao citar Celso Antônio Bandeira de Mello, “diz-se originária a forma de aquisição da propriedade quando a causa que atribui a propriedade a alguém não se vincula a nenhum título anterior, isto é, não procede, não deriva, de título precedente, portanto, não é dependente de outro. É causa autônoma, bastante por si mesma, para gerar, por força própria, o título constitutivo da propriedade”. É precisamente o que ocorre na desapropriação, em que a transferência forçada do bem para o patrimônio público independe de qualquer vínculo com o título anterior de propriedade; não interessa, para fins de expropriação, verificar se se tratava de título justo ou injusto, de boa ou de má-fé. (Direito Administrativo, p. 170-171 )
[51] Disponível em http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso em: 05 mai. 2009.
[52] Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald in op. cit., p. 286.
[53] Carlos Roberto Gonçalves in Direito das Coisas, p. 252.
[54] Carlos Roberto Gonçalves in op. cit., p. 253.
[55] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=usucapião%20e%20 especial%20e%20rural%20NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas. Acesso em: 06 mai. 2009.
[56] Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/doc.jsp?livre=usucapi%E3o+adj4+especial+e+urbana&&b= DTXT&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 06 mai. 2009.
[57] Carlos Roberto Gonçalves in op. cit., p. 254.
[58] Carlos Roberto Gonçalves in op. cit., p. 253.
[59] Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 06 mai. 2009.
[60] Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald in op. cit., p. 43.
[61] Carlos Roberto Gonçalves in op. cit., p. 293.
[62] Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%22fun% E7%E3o+social%22+dworkin&b=ACOR Acesso em: 25 abr. 2009
[63] Hely Lopes Meirelles in op. cit., p. 480.
[64] França, Vladimir Da Rocha. Disponível Em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/pdf/pdf_171/r171-15.pdf>. Acesso em: 06 mai. 2009.
[65] Disponível em: http://www.ambientebrasil.com.br/composer.php3?base=./snuc/index.html&conteudo=./snuc/snuc6. html. Acesso em: 07 mai. 2009.
[66] Disponível em: <http://www.ucb.br/005/00502001.asp?ttCD_CHAVE=2009>. Acesso em: 07 mai. 2009.
[67] Ib idem.
[68] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/indiceAdi/listarIndiceAdi.asp. Acesso em 06 mai. 2009.
[69] Disponível em: http://www.conamp.org.br/04_arquivos/clipping/100807.htm. Acesso em: 06 mai. 2009.
[70] Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.texto=78720. Acesso em: 07 mai. 2009.
[71] Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.texto=78720. Acesso em: 07 mai. 2009.
[72] Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.texto=78720. Acesso em: 07 mai. 2009.
[73] Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.texto=78720. Acesso em: 07 mai. 2009.