RESUMO:Este artigo tem o objetivo de analisar, detalhadamente, mas sem pretender esgotar a matéria, a questão da equiparação das penas de atentado violento ao pudor e estupro pela lei 12.015 de 2009 e quais foram as suas implicações, bem como, os aspectos positivos e negativos da nova lei para o nosso ordenamento jurídico.
PALAVRAS-CHAVE: estupro, atentado violento ao pudor, lei 12.015/2009, Código Penal, crime, pena, equiparação, alteração.
INTRODUÇÃO
Ainda em seu mandato, o ex-presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, sancionou a Lei n.º 12.015 de 07 de agosto 2009. O Título VI da Parte Especial do Código Penal que antes tutelava “Os Costumes”, passou a proteger “A Dignidade sexual”. Segundo parte relevante dos penalistas tais como Rogério Greco (2008) e Guilherme de Souza Nucci (2009), essa reforma atendeu a um anseio da doutrina penal, que há muito criticava a antiga nomenclatura por entender que ela era vinculada a uma “moral ultrapassada”. Cumpre salientar que essa lei alterou pontos significantes da matéria, visto que, acresceu e modificou diversos artigos do Código Penal referentes aos crimes sexuais, como o estupro, assédio sexual, atentado violento ao pudor, exploração sexual e tráfico de pessoas.
Mais do que uma mudança de nomes, essa significativa alteração indica o propósito do legislador de alterar o foco da proteção jurídica. Foram unidas as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor em um único tipo penal que recebeu o nome de estupro – atual art. 213 - questão esta que será o foco deste artigo. Além disso, a nova legislação trouxe, no seu escopo, situações com penas majoradas. Percebe-se, claramente, da leitura da Justificativa do Projeto de Lei n.º 253 de 2004, que o legislador quis inserir a prática de outros atos libidinosos dentro do crime de estupro. Mas, como equiparar a pena desses dois delitos aparentemente distintos se o ato libidinoso é o crime meio para atingir o estupro que é o crime fim e este nem sempre chega a ser concretizado, como no caso da desistência voluntária? Quais os efeitos produzidos pelas modificações que ocorreram no crime de estupro após a entrada em vigor da lei 12.015 de 2009 no ordenamento jurídico brasileiro?
As modificações realizadas com a redação da Lei 12.015 de 2009 põem fim às várias controvérsias aludidas nas tipificações anteriores. Em contrapartida, como toda e qualquer mudança, terminam por originar outras polêmicas discussões. Por conseguinte, o problema se instaura quanto os estudiosos do direito, e, em especial os operadores do direito penal, tem que, necessariamente passar a revisar seus conceitos, com o fulcro de superar os paradigmas e buscar a revelação do alcance, a vigência e a eficácia das normas modificadas, num exercício constante de hermenêutica jurídica.
Responderemos àquelas e outras perguntas neste breve artigo, onde será analisada, através de consultas à doutrina, legislação, jurisprudência, revistas jurídicas, enfim, através dos meios qualitativos necessários que possibilitem o acesso a um conteúdo detalhado, objetivando, sem pretensões de esgotar a matéria, fazer uma análise crítica acerca da questão da equiparação das penas de atentado violento ao pudor e estupro e quais foram as suas implicações, bem como, os aspectos positivos e negativos da nova lei para o nosso ordenamento jurídico.
1 FORMAS QUALIFICADAS PELO RESULTADO E CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
Com o advento da Lei 12.015/2009, foram criadas duas modalidades de qualificadoras para o crime de estupro. Senão vejamos:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.” (NR)
Da leitura dos §§1º e 2º do artigo supra, percebe-se que a Lei 12.015/2009 instituiu circunstancias qualificadoras ao dispositivo. Antes do advento da lei essas circunstancias formavam o art. 223 do mesmo estatuto. A doutrina comemora a nova redação ao afirmar que o novo dispositivo ganhou “melhor estrutura e maior amplitude”.
Dessa forma, nas palavras de Rogério Greco (2009, p. 16): “O agente deve ter praticado sua conduta no sentido de estuprar a vítima, vindo, culposamente, a causar-lhe lesões graves ou mesmo a morte.” Nesse diapasão, Noronha (2003, p. 182) corrobora o entendimento do autor:
Se na prática de um dos delitos sexuais violentos o agente quer direta ou eventualmente a morte da vitima, haverá concurso de homicídio com um dos crimes contra os costumes – leia-se dignidade sexual – o mesmo devendo dizer-se a respeito da lesão grave. Se, entretanto, a prova indica que tais resultados sobrevieram sem que o sujeito ativo quisesse (direta ou indiretamente), ocorrerá uma das hipóteses do artigo em exame. Excetua-se, naturalmente, o caso fortuito.
Já Nucci (2009, p.25)defende a tese de “tratar-se de crime qualificado pelo resultado, cuja finalização (resultado mais grave) pode ser atingindo pelo agente, nos termos do art. 19 do Código Penal, tanto por dolo quanto por culpa.” Afirma também que há quem defenda, em se tratando de crimes sexuais, que, para a configuração do resultado qualificador, há incidência somente da culpa. Havendo dolo, deveria existir concurso de crimes (o estupro associado à lesão grave ou homicídio). Com suas palavras: “temos certa a ideia de que todo resultado qualificador pode ser alcançado por dolo ou culpa, exceto quando o legislador deixa bem clara a exclusão do dolo, tal como fez no art. 129, § 3º do Código Penal.”
Sendo assim, na antiga redação, somente seria conhecida a circunstancia qualificadora quando o resultado lesão grave fosse consequência da violência empregada pelo agente no sentido de praticar o estupro.
Em relação à tentativa qualificada de estupro, nos filiamos a corrente sustentada por Rogério Greco (2009, p.13-14), que entende ser perfeitamente possível. Ele exemplifica com a hipótese em que o agente, depois de derrubar a vitima, fazendo com que batesse com a cabeça numa pedra, morrendo instantaneamente, e sem que tivesse percebido esse fato, viesse a penetrá-la. Afirma que esse caso seria caracterizado como uma tentativa de estupro qualificado pela morte da vitima, já que a penetração ocorreu somente depois dessa consequência, sem poder ser caracterizada como objeto material do delito de estupro. Não se trata do crime de vilipendio de cadáver, em virtude do desconhecimento da morte da vitima. Situação inversa aconteceria se tivesse ocorrido a morte instantânea da vitima e o agente continuasse tentando prosseguir com a sua intenção de estupra-la, neste caso, responderia por ambas as infrações penais.
2 CRIME ÚNICO OU CONCURSO MATERIAL?
Com a reforma introduzida pela lei 12.015 de 2009, o concurso de crimes altera-se substancialmente. O tipo penal que antes era classificado, segundo Bitencourt (2008, p. 5), como crime comum, passa a ser classificado como tipo misto alternativo, ou seja, aquele que prevê mais de uma forma de realização da conduta e que não necessita que todos os resultados previstos sejam realizados para que seja configurado.
Para parte da doutrina, a unificação das condutas tipificadas nos arts. 213 e 214 em nada alterou a matéria concernente ao concurso de crimes. Para eles, o novo dispositivo tem como função apenas informar a existência de dois delitos em um único dispositivo, ou seja, esta unificação não quer dizer que as proibições continuam as mesmas de antes. Nesse sentido anotam Alessandra Orcesi, Pedro Greco e João Daniel apudDelmanto (2010, p. 693): “O que o estupro mediante conjunção carnal absorve é o ato libidinoso em progressão àquela e não o ato libidinoso autônomo independente dela […]”.
O mesmo entendimento é seguido pelo promotor Walter Tebet Filho (2009, p. 07):
Não se pode, também, perder de vista, que as ações direcionadas à prática da conjunção carnal constituem uma conduta, já as ações direcionadas à prática de outros atos libidinosos, especialmente o coito oral e o coito anal, constituem outra conduta e, nestes casos, não temos uma conduta, mas duas condutas, revelando desígnios autônomos, não se podendo, assim, falar em continuidade delitiva, mas sim em concurso material.
Até a entrada em vigor da nova lei, a maioria da jurisprudência entendia que não era possível haver crime continuado entre estupro e atentado violento ao pudor. Nesse sentido:
PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDOS CONTRA A MESMA VÍTIMA. CONCURSO MATERIAL. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, conquanto do mesmo gênero (ato libidinoso), constituem espécies diferentes, o que elide a continuidade delitiva e configura o concurso material. Precedentes do STJ e do STF. (STJ – Acórdão RVCR 534/SP – Relator: Min. PAULO MEDINA – DJ DATA: 06/10/2003 – PG: 00202).
Ainda nesse sentido:
agravo em execução. estupro e atentado violento ao pudor. lei Nº. 12.015.2009. TIPO MISTO CUMULATIVO.
A figura típica trazida pela nova redação do art. 213 consiste num tipo misto cumulativo, e não alternativo, reunindo dois tipos independentes e que não se confundem, diferindo o constranger alguém à conjunção carnal (coito vagínico), do constranger alguém a outro ato de penetração diverso – sexo oral ou anal, por exemplo, ou beijos lascivos e carícias nos órgãos genitais da vítima, como no caso em apreço. Como a fungibilidade não se constitui em uma das características dos tipos mistos cumulativos, na medida em que a prática de cada uma das condutas nele previstas constitui crime autônomo, afastam, então, a conclusão pelo crime único, em casos como o presente. Acatar-se o enquadramento do art. 213 do CP, como tipo misto alternativo, seria incompatível com a natureza hedionda desses crimes, que reclama, sem dúvida nenhuma, maior rigor no seu tratamento, pela extremada gravidade das condutas individualmente consideradas. Precedentes do E. STJ. Hipótese na qual o agente manteve conjunção carnal com a ofendida e, no mesmo contexto, acariciou seus seios e vagina, beijando-a lascivamente, restando condenado por estupro e atentado violento ao pudor, em concurso material. Sob o enfoque da nova lei, praticou dois estupros, e não crime único, e, ainda, em concurso material, inadmitida a continuidade delitiva diante da diversidade do “modus operandi” das condutas. ( Processo: AGV 70043332006 RS, Relator(a): Fabianne Breton Baisch, Julgamento: 17/08/2011, Órgão Julgador: Oitava Câmara Criminal). (Grifo nosso)
Ledo engano de quem pensa que esta matéria está pacificada. Com entendimento totalmente diverso, Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 18)afirma que o concurso de crimes foi modificado substancialmente: Não há mais a como existir concurso de crimes entre estupro e atentado violento ao pudor e, conforme o caso concreto, nem mesmo a possibilidade de crime continuado. Ainda segundo Nucci (2009, p. 18-19):
Se o agente constranger a vítima e com ela manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura passa a ser mista alternativa. Somente se cuidará de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, outro estupro.
Filiamos-nos a corrente defendida por Nucci (2009), uma vez que, a partir da referida lei, o legislador uniu os crimes de estupro e atentado violento ao pudor.
Vejamos a seguinte hipótese: o agente que, no mesmo contexto fático, constrange a mesma vítima, mediante grave ameaça, e mantém com ela tanto conjunção carnal como coito anal, pratica crime único, conforme nova previsão dada pela Lei 12.015/2009.
Cumpre evidenciar que, parte da jurisprudência segue esse mesmo entendimento:O decidido pelo STJ (nos HCs 104.724-MS e 78.667-SP) diverge também do entendimento seguido pela Sexta Turma do mesmo Superior Tribunal de Justiça:
ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N. 12.015/2009. Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia, em suma, o reconhecimento de crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, com o consequente redimensionamento das penas. Registrou-se, inicialmente, que, antes das inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009, havia fértil discussão acerca da possibilidade de reconhecer a existência de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro, por caracterizar o chamado prelúdio do coito (praeludiacoiti), ou de determinar se tal situação configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do mesmo gênero, mas não da mesma espécie. A Turma concedeu a ordem ao fundamento de que, com a inovação do Código Penal introduzida pela Lei n. 12.015/2009 no título referente aos hoje denominados “crimes contra a dignidade sexual”, especificamente em relação à redação conferida ao art. 213 do referido diploma legal, tal discussão perdeu o sentido. Assim, diante dessa constatação, a Turma assentou que, caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima, esse fato constitui um crime único, em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo, ao revés, a prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui estupro. Observou-se que houve ampliação do sujeito passivo do mencionado crime, haja vista que a redação anterior do dispositivo legal aludia expressamente a mulher e, atualmente, com a redação dada pela referida lei, fala-se em alguém. Ressaltou-se ainda que, não obstante o fato de a Lei n. 12.015/2009 ter propiciado, em alguns pontos, o recrudescimento de penas e criação de novos tipos penais, o fato é que, com relação a ponto específico relativo ao art. 213 do CP, está-se diante de norma penal mais benéfica (novatio legis in mellius). Assim, sua aplicação, em consonância com o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais favorável, há de alcançar os delitos cometidos antes da Lei n. 12.015/2009, e, via de consequência, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. Todavia, registrou-se também que a prática de outro ato libidinoso não restará impune, mesmo que praticado nas mesmas circunstâncias e contra a mesma pessoa, uma vez que caberá ao julgador distinguir, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP para fixação da pena-base, uma situação da outra, punindo mais severamente aquele que pratique mais de uma ação integrante do tipo, pois haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjugação carnal e, também, ao coito anal ou qualquer outro ato reputado libidinoso. Por fim, determinou-se que a nova dosimetria da pena há de ser feita pelo juiz da execução penal, visto que houve o trânsito em julgado da condenação, a teor do que dispõe o art. 66 da Lei n. 7.210/1984. HC 144.870-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010. (Ver Informativo 422). (grifo nosso)
Sendo assim, já que o tipo penal passa a ser considerado misto alternativo, o agente pode praticar atos libidinosos antes da cópula vaginal e o crime será caracterizado como estupro, ambos descritos no mesmo tipo penal (art. 213 do CP), no mesmo contexto fático, contra a mesma vítima, afetando o mesmo bem jurídico, pratica crime único (não uma pluralidade de crimes). Não há mais como existir concurso de crimes. O novo tipo penal introduzido pela Lei 12.015 trata-se agora de crime único.
3 CONTINUIDADE DELITIVA
Uma das grandes consequências trazidas com a Lei 12.015/2009éa possibilidade de aplicação da regra do art. 71 do Código Penal, que prevê a figura do crime continuado. Vejamos:
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Até então, grande parte da jurisprudência pátria entendia inexistir a possibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, uma vez que não eram considerados crimes da mesma espécie. Mas, a partir da inovação legislativa trazida pela Lei 12.015/2009 este panorama irá ser alterado.
Agora, em existindo a previsão de ambas as condutas em um mesmo delito, tornou-se possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre as condutas de constrangimento a conjunção carnal e constrangimento a ato libidinoso diverso, uma vez que passam a ser crime único.
Vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a respeito dessa matéria:
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA OS COSTUMES. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. A materialidade e a autoria restaram suficientemente comprovadas pela prova produzida nos autos, notadamente considerando o depoimento da vítima, amparados pelo auto de exame de corpo de delito, que confirma o constrangimento submetido pelo réu, o qual admitiu parcialmente o delito. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO. CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE, ANTE A NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL. TRATANDO-SE DE CRIMES DO MESMO GÊNERO E DA MESMA ESPÉCIE, CONFORME A RECENTE ALTERAÇÃO ADVINDA COM A LEI 12.015/09, RESTA ADMITIDA A CONTINUIDADE DELITIVA, COM O FRACIONAMENTO DE 1/3 APLICADO À PENA MAIOR, POR SEREM CINCO OS FATOS COMETIDOS. APELO DA DEFESA PROVIDO, PARA ADMITIR A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO SEGUNDO FATO E PARA ADMITIR A CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CINCO FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. (Apelação Crime Nº 70030230593, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 19/08/2009).
Não se trata apenas de uma modificação de ordem doutrinária ou jurisprudencial. Tal modificação nos trará também consequências na aplicação da pena ao agente infrator.
No regime anterior, se o agente constrangia mulher à conjunção carnal, poderia ser condenado, por exemplo, à pena de seis anos de reclusão. Se, na mesma cena, ounas mesmas circunstâncias (condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes), o agente constrangesse a mesma ou outra vítima a com ele praticar outro ato libidinoso seria condenado também por atentado violento ao pudor, à pena de seis anos.
Como os dois crimes eram distintos e de diferentes espécies, era aplicada aregra do art. 69 do Código Penal e as sanções eram somadas, ou seja, o agente restava condenado a 12 anos de reclusão.
A partir da Lei nº 12.015/2009, passa-se a aplicar a regra do art. 71 do Código Penal. Ou seja, toma-se a pena de um dos crimes (a mais alta) e a ela se soma um percentual que vai de 1/6 a 2/3, de acordo com a variação do número de crimes.
Nas hipóteses acima narradas, a nova lei operou drástica redução de apenamento, beneficiando o apenado, uma vez que a pena será diminuída quase à metade.
Nesse mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de Goiás decidiu:
Apelação Criminal. Nulidade processual. Suspeição do juízo. Parcialidade. Não caracterização. Crimes sexuais praticados pelo pai contra as filhas menores de 14 anos. Absolvição. Impossibilidade. Pena. 'novatio legis in mellius'. Retroatividade. Aplicação de oficio. I - A suspeição só pode ser deduzida por meio de exceção, não como preliminar da apelação, não fosse improcedente o motivo que a consubstancia, proferimento de sentença contraria aos interesses do acusado, que não esta contemplado na taxativa enumeração do art. 254 do CPP. II - Nos crimes sexuais, ordinariamente praticados a sorrelfa, ganham relevo as palavras das vitimas que, arrimadas no acervo probatório, atestam os abusos sexuais cometidos. III - Nao há falar-se em absolvição por insuficiência de provas se a negativa de autoria e versão isolada do caderno de provas. IV - Dada a recente unificação das condutas de estupro e atentado violento ao pudor sob o mesmo tipo penal, fica admitida a continuidade delitiva quando caracterizados crime de estupro e atentado violento ao pudor cometidos com similitude de tempo, lugar e 'modus operandi' mormente quando a providência se mostra mais benéfica ao réu. V - Apelo improvido. Pena retificada de oficio. (TJGO – Des. José Lenar de Melo Bandeira – Apelação Criminal 36831-8/213). (grifo nosso)