Em 2011, foram proferidas importantes decisões pelo CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nas quais foram anuladas autuações da Receita Federal, a qual não aceitou a utilização de ágio em alguns negócios (casos como do Santander, Vivo etc.).
Esses precedentes trazem maior segurança a quem pretende utilizar o ágio. No entanto, existem diversos fundamentos para a contabilização do ágio, sendo que para cada um também são diversos os efeitos tributários.
O assunto "ágio" também é relevante do ponto de vista negocial, pois nos casos em que empresas investidoras manifestem a intenção de adquirir participações societárias, a empresa investida e seus sócios devem considerar, no preço do negócio, possível intenção da investidora em utilizar o ágio pago na aquisição do investimento como dedução do IRPJ e CSLL.
Nos termos da Lei nº 9.532/97 (arts. 7º e 8º) e do Decreto-Lei nº 1.598/77 (art. 20), em algumas situações esta dedução é possível e representa uma economia de até 34% sobre o valor do ágio pago (alíquota do IRPJ com adicional mais a alíquota da CSLL), dedução que pode ser aproveitada apenas em certas hipóteses mas de forma gradual, em períodos futuros.
Para os sócios que vendem suas quotas, haverá incidência sobre o eventual ganho de capital. Para os sócios pessoas físicas, incide imposto de renda à alíquota de 15%, sobre a diferença entre o valor das quotas/ações registrado na declaração de bens e o valor da alienação. Para os sócios pessoas jurídicas, o ganho de capital é tributado pelo IRPJ e CSLL, podendo a soma das alíquotas chegar a 34%.
O ágio é a diferença entre o preço pago pelas quotas/ações e o valor do patrimônio líquido da empresa investida. Por exemplo: em uma venda de 80% das quotas de uma empresa, se o preço pago é R$ 1 milhão e o patrimônio líquido é R$ 500 mil, então o ágio é de R$ 600 mil: 1 milhão – (500 mil x 80% = 400 mil) = R$ 600 mil. Só que o preço pago a maior pode decorrer de vários motivos:
a) o valor justo dos ativos da empresa adquirida (anteriormente denominado valor de mercado);
b) a perspectiva de rentabilidade futura da combinação de negócios; e
c) o valor de eventuais ativos intangíveis.
Mas a lei tributária não permite ao adquirente do investimento escolher livremente qual o fundamento do ágio para efeitos tributários. O enquadramento do ágio nas suas diversas razões econômicas deverá ser fixado em laudo de avaliação elaborado especificamente para o negócio de aquisição da participação societária.
O laudo, assinado pelo avaliador e pelos administradores da empresa adquirente deverão informar, dentre os três fundamentos acima (letras a, b e c), o que será considerado para justificar o ágio. Essa escolha, contudo, não pode ser aleatória, ela tem que se justificar, tem que ser defensável, especialmente perante a Receita Federal, porque os efeitos tributários são diversos conforme o fundamento escolhido.
Além disso, enquanto o investimento não for realizado, não há nenhum efeito tributário para a adquirente, ou seja, ela não poderá deduzir o ágio como despesa. A realização ocorre pela alienação do investimento (como a venda) ou com atos de reorganização societária como a incorporação ou a fusão.
Com efeito, se, após a aquisição da participação societária, a investidora incorpora a sociedade investida, os efeitos tributários para a adquirente serão os seguintes, conforme o fundamento escolhido para o ágio:
a) Valor justo (de mercado) dos ativos da investida: como o ágio integra o custo dos ativos quando incorporados à investidora, será dedutível na medida da sua realização pela depreciação, amortização ou exaustão;
b) Expectativa de rentabilidade futura: o ágio poderá ser deduzido na apuração do IRPJ e CSLL (lucro real), em um prazo mínimo de cinco anos. A Receita Federal tem autuado as empresas que definem esta forma como opção de fundamento para o ágio, quando ela não está bem justificada no laudo;
c) Valores de ativos intangíveis: são a marca, o fundo de comércio etc. O ágio pago a este título não pode ser deduzido para efeitos tributários.
Por fim, em virtude dos eventuais riscos de autuação, nas hipóteses em que o ágio não esteja bem fundamentado na visão do fisco, penso ser relevante incluir, nos instrumentos de aquisição de participações societárias, uma cláusula pela qual a sociedade investida e seus sócios não terão nenhuma responsabilidade regressiva (cível) caso a operação seja glosada pela Receita Federal.