Referências
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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal: Parte general. Vol V. Buenos Aires: Ediar, 1998.
Notas
[1] Não faz parte das discussões deste artigo a velha arenga entre Direito Penal do fato e direito penal de autor. Sobre o tema, remeta-se àquilo que foi escrito por Eugenio Raúl Zaffaroni, em seu Manual de Direito Penal Brasileiro.
[2] Usar-se-á, neste artigo, a expressão evento como referência sintética ao fato criminoso objetivamente considerado e a seu autor, subjetivamente.
[3] XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;
[4] Esta idea - ya tradicional - de individualización de la pena, está necesitada de urgente revisión. La individualización de la pena es algo más que la mera cuantificación: la cuantificación nos indica de qué cantidad de bienes jurídicos puede privarse al penado, en tanto que la individualización nos señala, a la vez que la medida de esa privación, cuál es el tratamiento resocializador al que debe sometérselo (es decir, indica para qué en concreto se le hace objeto de esa privación).
[5] No contexto em que escreve, Zaffaroni afirma que a fase de execução da pena é administrativa. No direito brasileiro, especialmente a partir da Lei de Execução Penal, Lei 7.210/84, sabe-se que a execução da pena é jurisdicionalizada, sendo, pois, conduzida pelo judiciário.
[6] Por consiguiente, no hay tres etapas en la individualización de la pena en el caso concreto, sino tres actividades que convergen en una misma tarea individualizadora. La ejecución misma es una parte de la individualización, pero ya vimos que su estudio da lugar a una disciplina autónoma, cuya autonomía no se configura por ser actividad administrativa, sino por la materia especializada que abarca. Ello pone de manifiesto que el concepto de individualización es tan amplio que excede el marco mismo del derecho penal. Por otra parte, si por cuantificación de la pena entendemos únicamente la cantidad y calidad de los bienes jurídicos de que se puede privar al penado, veremos que al derecho penal le compete el estudio de algo más que una pura cuestión cuantitativa, sino que debe ocuparse de 'la determinación de la pena por el tribunal, dentro del ámbito que la ley deja para esa decisión" o bien, de 'la determinación de las consecuencias jurídicas de un hecho penal por el juez, según la clase, gravedad y posibilidad de ejecución, en vista a la elección dentro de una pluralidad de posibilidades legalmente previstas
[7] En la teoría de la determinación de la pena tienen también vigencia todos los principios garantistas materiales y formales del derecho penal por la incidencia directa y la especial significación que tiene para el sujeto. Esto significa que en la determinación de la pena juegan criterios relativos al delito (injusto) en que es preeminente el principio material del bien jurídico, también relativos al sujeto responsable en el que destaca el principio de la autonomía ética de la persona y los específicos de este aspecto de la teoría penal global que son el de necesidad de la pena y el de indemnidad personal
[8] Sobre essa noção de versão clássica da justificação da pena, veja-se Klaus Günther, Crítica da Pena I.
[9] Ou as duas, como se verá neste texto.
[10] Las teorías mixtas o unificadoras o de la unión, que antes fueron ab-solutamente dominantes y que todavía hoy son determinantes para la jurisprudencia, consisten en una combinación de las concepciones discutidas hasta ahora. Consideran la retribución, la prevención especial y la prevención general como fines de la pena que se persiguen simultáneamente .
[11] En su configuración principal se dice que la teoría de la unión ha de "mediar... entre las teorías absolutas y relativas"^ esto es, combinar la retribución de culpabilidad mediante pena con la influencia rehabilitadora, intimidatoria o de aseguramiento en el autor concreto y la influencia rehabilitadora, intimidatoria o de aseguramiento en potenciales autores de tal modo que en el caso ideal "todos los fines de la pena alcancen una relación equilibrada"'
[12] La teoría de la unión acabada de esbozar, junto con sus variantes, no aporta una teoría de la pena pública. Sólo se expondrán aquí dos objeciones. Primero: la teoría de la unión vive de la suposición de que las legitimaciones y los fines de la pena pueden combinarse - al menos a grandes rasgos mediante adición, es decir, precisamente, que pueden unirse. Si esta suposición fuera acertada, de lo que evidentemente parten los representantes de esta teoría, debería buscarse aquel principio que crea esa armonía de lo aparentemente contrapuesto, es decir, que se ve satisfecho tanto por medio de retribución como por medio de prevención, aunque a su vez ese principio se resuma en algo tan pobre como que "en alguna medida se produzca una reacción de rechazo frente al hecho". (…)Dicho brevemente: si es posible la armonía, la teoría de la unión se queda corta, ya que no identifica el elemento creador de armonía, incluso, ni siquiera lo busca.
[13] Segundo: las suposiciones de armonía no sólo afectan a la teoría, sino también a la praxis, y muestran su carácter quebradizo a este respecto de modo especial (aunque no sólo aquí) en el intento de unir la retribución de culpabilidad y la prevención especial. Incluso si se partiera - lo que, sin embargo, sería incorrecto, como antes se ha mostrado - de la base de que la retribución de culpabilidad abre un marco para un tratamiento preventivo-especial, una breve consideración de las estadísticas de reincidencia desde finales del siglo pasado hasta el día de hoy enseña que - al menos en el Derecho penal de adultos - no existe una relación positiva entre la pena de las características que son habituales y algún tipo de efecto preventivo-especial, prescindiendo del mero efecto de aseguramiento respecto de aquel que está encerrado en la cárcel.
[14] Veja-se, por exemplo, Alberto Silva Franco, em seu Crimes Hediondos, especialmente o ponto 5.01, em que o autor expõe quais eram as principais ofensas a princípios constitucionais na manutenção do regime integralmente fechado para hediondos e assemelhados. (vide referências). Também, no mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci, em seu Leis Penais e Processuais Comentadas, p/p. 308/309 (vide referências).