SUMÁRIO: 1- CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO. 2 - A PROBLEMÁTICA DO LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO. 3 – VISÃO DOUTRINÁRIA ACERCA DA EXISTÊNCIA DO INSTITUTO E SOLUÇÕES PARA A PROJEÇÃO DE EFEITOS DA SENTENÇA DE MÉRITO SOBRE A ESFERA JURÍDICA DO LITISCONSORTE ATIVO NECESSÁRIO AUSENTE. 4 – O LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO NOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. 5 – A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO COMO SOLUÇÃO PARA O PROBLEMA DA COLISÃO ENTRE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 6 – CONCLUSÕES. 7 – REFERÊNCIAS
1 – CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO
Inicialmente, é de bom alvitre tecer breves considerações em relação ao instituto do litisconsórcio e suas classificações.
De acordo com a exegese do art. 46, do Código de Processo Civil, há litisconsórcio quando duas ou mais pessoas litigam no mesmo processo como autoras ou rés.[1]
Quando forem dois ou mais os autores, diz-se que o litisconsórcio é ativo, quando a concorrência for de réus, o litisconsórcio será passivo. Quando, em ambos os polos, ativo e passivo, existirem dois ou mais legitimados, o litisconsórcio será misto ou bilateral.
Quanto à classificação, a doutrina a divide em duas: Quanto à obrigatoriedade da formação do litisconsórcio; e quanto ao resultado final do processo em relação aos litisconsortes;
Na primeira, leva-se em consideração se o autor, quando da propositura da demanda, tinha ou não a opção de formar o litisconsórcio para que a ação pudesse prosseguir. Se a formação é obrigatória, diz-se que o litisconsórcio é necessário. Caso contrário, ou seja, se inexiste obrigatoriedade, é facultativo.
A segunda classificação, leva em consideração se o resultado final do processo deve ou não ser o mesmo para todos os litisconsortes. Em caso positivo, estaremos diante do litisconsórcio unitário. Se a resposta for negativa, ou seja, se o resultado final puder ser diferente para os litisconsortes, diz-se que o litisconsórcio é simples.
As duas classificações podem livremente combinar-se, de modo que é possível, dependendo da situação concreta, nos depararmos com a formação dos litisconsórcios facultativo, simples ou unitário, e necessário, também simples ou unitário, e em ambos os pólos da relação jurídico-processual como veremos no decorrer deste modesto trabalho.
2 – A PROBLEMÁTICA DO LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO
Questão de extrema relevância, bastante controvertida em doutrina e jurisprudência, e que constitui o tema deste trabalho, diz respeito à formação do litisconsórcio ativo necessário. Nesta modalidade, a ausência de um dos co-legitimados realmente inviabiliza a propositura da demanda? Como a sentença poderá atingir a esfera jurídica daquele que não quis propor a ação, escorado no princípio da liberdade (art. 5º, II, da CF/88)? E o direito ao acesso à justiça daquele que não pode obter a prestação jurisdicional em razão da renitência do co-legitimado?
Veremos que, diante da flagrante colisão entre princípios constitucionais, a solução mais adequada para a resolução do conflito é, no caso concreto, a valoração dos princípios em choque, utilizando-se da técnica da ponderação, instituto sobre o qual falaremos mais adiante.
3 – VISÃO DOUTRINÁRIA ACERCA DA EXISTÊNCIA DO INSTITUTO E SOLUÇÕES PARA A PROJEÇÃO DE EFEITOS DA SENTENÇA DE MÉRITO SOBRE A ESFERA JURÍDICA DO LITISCONSORTE ATIVO NECESSÁRIO AUSENTE
Na doutrina, alguns autores negam a existência do instituto, enquanto outros se dividem na busca por uma solução que se coadune com ordenamento jurídico vigente.
Forte corrente entende que basta que um dos litisconsortes necessários ativos se recuse a participar, para que se inviabilize o ingresso dos demais em juízo.
Um dos principais defensores desta teoria é o professor Cândido Rangel Dinamarco, que discorrendo sobre o assunto asseverou:
“As dificuldades para implementá-lo são mais graves e podem revelar-se até mesmo insuperáveis, o que se dará sempre que um co-legitimado se negue a participar da demanda. Como ninguém pode ser obrigado a demandar contra sua própria vontade (nemo ad agendum cogi potest, princípio constitucional da liberdade), em casos assim o autor ficará em um impasse sem solução e não poderá obter a tutela jurisdicional pretendida.”[2]
Fredie Didier Jr. é categórico ao afirmar que não há litisconsórcio ativo necessário. Segundo o renomado professor:
“O fundamento dessa conclusão é apenas um: o direito fundamental de acesso à justiça (inciso XXXV do art. 5º da CF/88). O direito de ir a juízo não pode depender da vontade de outrem. Se houvesse litisconsórcio necessário ativo, seria possível imaginar a situação de um dos possíveis litisconsortes negar-se a demandar, impedindo o exercício do direito de ação do outro. (...)”[3]
De acordo com Didier, não há hipótese de litisconsórcio ativo necessário por força de lei, de modo que, toda discussão sobre a obrigatoriedade do litisconsórcio ativo restringe-se aos casos de litisconsórcio unitário, que se relaciona aos casos de legitimação extraordinária, onde apenas um dos legitimados pode pleitear em juízo, em nome próprio, direito que não apenas lhe pertence, recaindo sobre todos os seus titulares os efeitos da coisa julgada.
Já os professores Nelson Nery Junior e Rosa Nery, tratando da questão, assim se manifestaram:
“Quando a obrigação da formação do litisconsórcio deva ocorrer no polo ativo da relação processual, mas um dos litisconsortes não quer litigar em conjunto com o outro, esta atitude não pode inibir o autor de ingressar com a ação em juízo, pois ofenderia a garantia constitucional do direito de ação (CF, 5º XXXV). Deve movê-la sozinho, incluindo aquele que deveria ser seu litisconsorte ativo, no polo passivo da relação processual, como réu. Citado, passa a integrar de maneira forçada a relação processual. A sentença será dada em relação a ele e produzirá normalmente seus efeitos. O que importa para que se cumpra a lei é que os litisconsortes necessários estejam participando da relação processual, seja em que pólo for”.[4]
Na opinião de Marcos Vinícius Rios Gonçalves, não há que se falar em impossibilidade da formação do litisconsórcio ativo necessário por conta da ausência de uma dos legitimados. Para o autor, nem mesmo a solução encontrada por Nelson Nery Junior e Rosa Nery estaria integralmente correta. Sua sugestão é um pouco mais ousada.
De acordo com Rios Gonçalves, a solução para o conflito entre o princípio da liberdade constitucional e a garantia do acesso à justiça seria citar o litisconsorte ativo necessário renitente para ocupar o polo ativo da demanda, dando um caráter mais abrangente ao conceito de citação, eis que o ato é o único meio de obrigar a alguém a integrar a relação processual, ainda que contra a sua vontade.
Na sua valorosa opinião, citado o litisconsorte renitente, esse teria a faculdade de adotar as seguintes posturas:
“a) poderá simplesmente omitir-se, deixando de comparecer aos autos e de apresentar qualquer manifestação. Apesar disso estará integrando a relação processual como parte (co-autor) e sofrerá os efeitos da sentença como se parte fosse (...); b) poderá decidir participar, como co-autor, em conjunto com os demais, caso em que lhe será dada a oportunidade de, querendo, aditar a inicial. Por isso que é preciso citá-lo antes dos réus(...); c) poderá ainda comparecer a juízo, não para participar do processo na qualidade de co-autor, mas para impugnar a sua qualidade de litisconsorte necessário, ou ainda para manifestar o seu inconformismo com a propositura da ação ou com o acolhimento do pedido. No primeiro caso, caberá ao juiz analisar a impugnação e verificar se procede ou não. Se sim, o juiz determinará a sua exclusão, se não, o manterá no polo ativo. (...)”[5]
Leonardo Greco também é a favor da citação do co-legitimado que não quer litigar. De acordo com o autor:
“É preciso atentar, porém, para o fato de que não se pode impedir alguém de ingressar em juízo isoladamente porque outrem, que é co-titular do seu direito, não quer propor a ação conjuntamente com o primeiro. Então, o que este tem de fazer é promover a citação do outro litisconsorte necessário, quando sua presença se fizer necessária ao julgamento da relação jurídica de que fazem parte.”[6] (grifos nossos)
Em resumo, as correntes doutrinárias a respeito do tema se dividem entre a impossibilidade da formação do litisconsórcio ativo necessário, em prestígio ao princípio da liberdade constitucional (art. 5º, II, da CF), e a garantia constitucional irrestrita do acesso à justiça, obrigando o co-legitimado a integrar a relação processual, ainda que contra a sua vontade, através da citação ou da intimação, seja para figurar no polo ativo ou passivo da demanda.
4 – O LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO NOS TRIBUNAIS PÁTRIOS
A jurisprudência dos Tribunais de Justiça da Federação, por sua vez, oscila em relação à questão, sendo possível encontramos decisões em consonância com cada uma das correntes acima explicitadas.
Já o STJ, na linha do entendimento do Professor Cândido Rangel Dinamarco, segue a orientação de que ninguém pode ser obrigado a demandar em juízo, salvo em circunstâncias excepcionalíssimas, consoante se verifica da ementa a seguir:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. NÃO INTEGRAÇÃO DE COMPOSSEIRO À LIDE. LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. VENIRE CONTRA FACTO PROPRIUM. RÉU CASADO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO CÔNJUGE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE GRAVAME. PRINCÍPIO DO PREJUÍZO. (...) Outrossim, a doutrina é pacífica no sentido de que ninguém pode ser obrigado a demandar em juízo. Esta é a razão pela qual entende-se que não existe litisconsórcio ativo necessário, pois a cumulação subjetiva seria sempre decorrência do elemento volitivo, ou seja, ninguém pode ser obrigado a demandar contra a própria vontade. Ademais, a par da divergência doutrinária relativa ao tema, a existência do litisconsórcio ativo necessário, quando aceito, em sede jurisprudencial, revela caráter excepcionalíssimo, o que não é o caso dos autos. A propósito: "PROCESSO CIVIL. LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO. EXCEÇÃO AO DIREITO DE AGIR. OBRIGAÇÃO DE DEMANDAR. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. RECURSO PROVIDO. I - Sem embargo da polêmica doutrinária e jurisprudencial, o tema da admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário envolve limitação ao direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar, devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais.” (grifos apostos)[7]
5 – A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO COMO SOLUÇÃO PARA O PROBLEMA DA COLISÃO ENTRE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Em nosso sentir, a questão do litisconsórcio ativo necessário envolve nítido choque entre princípios constitucionais. De um lado, o direito à liberdade, consagrado no art. 5º, II, da CF, pelo qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei,” e no outro extremo, a garantia do acesso à justiça prevista no inciso XXXV, do mesmo art. 5º, da Carta Política de 1988, dispondo que “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.”
A possibilidade da ocorrência de choque entre princípios fundamentais se deve a nova hermenêutica constitucional concebida pelo neoconstitucionalismo que atribuiu àqueles, força normativa.
Neste sentido, o professor Luis Roberto Barroso pontua que “a colisão de princípios, portanto, não só é possível, como faz parte da lógica do sistema, que é dialético.”[8]
Ainda nas palavras de Barroso[9], sobre a possibilidade do conflito entre princípios da Carta Magna:
Essas colisões podem se dar, em primeiro lugar, entre princípios ou interesses constitucionalmente protegidos. É o caso, por exemplo, da tensão entre desenvolvimento nacional e proteção do meio-ambiente ou entre livre-iniciativa e repressão ao abuso do poder econômico. Também é possível a colisão entre direitos fundamentais, como a liberdade de expressão e o direito de privacidade, ou entre a liberdade de reunião e o direito de ir e vi (no caso, imagine-se, de uma passeata que bloqueia integralmente uma via de trânsito essencial). Por fim, é possível cogitar de colisão de direitos fundamentais com certos princípios ou interesses constitucionalmente protegidos, como o caso da liberdade individual, de um lado, e a segurança pública e a persecução penal, de outro.
Assim, partindo-se da premissa de que os princípios constitucionais possuem força normativa, e como tais, são passíveis de entrarem em conflito, caberá ao intérprete utilizar-se do meio adequado para solucionar o impasse diante do caso concreto.
Em nossa opinião, o meio adequado para a solução do conflito entre os princípios fundamentais da liberdade e acesso à justiça, especificamente nas hipóteses de litisconsórcio ativo necessário, é a técnica da ponderação.
A Técnica da ponderação tem despontado na doutrina como instrumento a ser utilizado pelo hermeneuta quando se deparar com o fenômeno da colisão entre princípios constitucionais.
Nas palavras de Daniel Sarmento[10]:
Verificada a colisão, devem ser impostas restrições recíprocas aos bens jurídicos protegidos por cada princípio, de modo que cada um só sofra as limitações indispensáveis à salvaguarda do outro. A compreensão a cada bem jurídico deve ser inversamente proporcional ao peso específico atribuído ao princípio que o tutela, e diretamente proporcional ao peso conferido ao princípio oposto.
A referida técnica consiste em atribuir um peso valorativo aos princípios em colisão, analisando o caso concreto, evitando o sacrifício total de um em detrimento de outro, em obediência ao princípio hermenêutico da concordância prática ou harmonização, segundo o qual, sempre que o intérprete do texto constitucional deparar-se com situações onde aparentemente haja concorrência entre valores constitucionais, deve buscar ao máximo a realização de todos estes sem negar totalmente a eficácia de nenhum deles.
O Ministro Gilmar Mendes asseverou que tal princípio “é um vetor hermenêutico de grande alcance e dos mais utilizados nas cortes constitucionais, inclusive em nosso STF, como atestam os repertórios de jurisprudência e as obras dos especialistas”.[11]
Em que pese nos parecer ser a ponderação a melhor solução para a resolução do choque entre princípios constitucionais, parte da doutrina critica a aplicação da referida técnica de hermenêutica constitucional.
A primeira crítica que se faz é de que a ponderação causaria um esvaziamento aos princípios fundamentais, uma vez que os relativiza quando os submete a um juízo de valoração.
Por outro viés, vozes há que entendem pela inconsistência da técnica da ponderação em razão do alto grau de subjetivismo dos magistrados que a aplicarão. Conforme esta segunda opinião, a técnica da ponderação padeceria de critérios objetivos para a tomada da decisão, o que concederia ao magistrado exagerada discricionariedade na escolha do princípio prevalente.
Para o professor Novelino, “definir parâmetros claros, objetivos e racionais a serem utilizados na ponderação é um dos grandes desafios a ser enfrentado pela doutrina em relação ao tema”.[12]
Numa terceira visão crítica a respeito da técnica da ponderação, Ana Carolina Lopes Olsen aduz que, “(...) a ponderação atribui excessivo poder ao Judiciário em detrimento do Legislativo, na medida em que eles estariam autorizados a fazer escolhas políticas, implicando uma perda de legitimidade democrática no procedimento jurídico, já que os juízes não são eleitos.”[13]
Em que pesem a força dos argumentos dos três pontos de vista críticos em relação à técnica da ponderação como método de resolução de choque entre princípios constitucionais, eles não se sustentam diante dos argumentos favoráveis que os refutam.
Quanto à primeira crítica, no sentido de que a ponderação esvaziaria as garantias constitucionais, porquanto as relativizaria quando da prevalência de uma em relação à outra, é justamente o contrário.
A ponderação impede que o esvaziamento aconteça, na medida em que não adota uma hierarquia normativa para os direitos fundamentais sem considerar o caso concreto. A hierarquia absoluta sim, é que faria letra morta dos cânones constitucionais preteridos.
A coexistência de princípios constitucionais impõe a inexorável relativização de cada um para a convivência harmônica entre os mesmos.
Quanto à segunda crítica, de que a ponderação apresenta inconsistência em razão da enorme carga de subjetivismo dos magistrados, data venia, não merece prevalecer. Isto porque, há mecanismos na própria Carta Republicana capazes de afastar o excesso de discricionariedade do julgador: a necessidade de fundamentação das decisões judiciais (Art. 93, IX, CF/88); E os recursos, corolários das garantias constitucionais do direito de ação, do contraditório, e da ampla defesa (Arts. 5º, XXXV e LV, CF/88).
Ambos os mecanismos, além de suficientes para combaterem o decisionismo judicial, são parte da estrutura de sustentação do Estado Democrático, na medida em que são instrumentos de participação do povo junto ao Judiciário, que não têm seus membros eleitos pelo sufrágio universal.
O Mestre Eduardo de Oliveira Gouvêa[14] bem ressaltou a importância do recurso e da necessidade de fundamentação das decisões judiciais para a democracia nacional:
“(...) A motivação, a fundamentação das decisões é garantia de paz social, na medida em que serão elas que darão ao seu destinatário a condição de pautar sua vida a partir do decidido: se a conformação, mediante a aceitação do fundamento que deu luz à sentença, ou o recurso, participação popular no Judiciário, tendo em vista a insatisfação com o fundamento oferecido pelo órgão julgador no caso apreciado. (...)”
“(...) O recurso está para o Judiciário assim como o voto está para o Executivo e Legislativo. Somente através do recurso o Judiciário poderá corresponder a inquietude popular, os anseios, as angústias do homem comum quando inconformado com alguma decisão por ele tomada.
Negar o recurso é como negar o voto. É como negar o exercício dos direitos civis e constitucionais de todo home livre. É proibir a apreciação da justiça aos seus anseios mais íntimos, como assegura-lhe a constituição, em caráter fundamental.(...)”
A terceira crítica feita à técnica de ponderação, no sentido de que a sua utilização consistiria em uma invasão do Judiciário ao espaço do Legislativo, também não merece prevalecer. Isto porque, “o uso do método de ponderação pressupõe a inexistência de regra legislativa específica resolvendo o conflito entre princípios constitucionais.” [15]
Não há como negar a possibilidade de aplicação da técnica da ponderação na resolução dos conflitos entre princípios constitucionais. O próprio Supremo Tribunal Federal adota a valoração dos princípios para resolver questões concretas que lhes são submetidas diariamente. (HC 94147 / RJ - RIO DE JANEIRO – Min. Ellen Gracie – Julgamento: 27/05/2008).