REFERÊNCIAS
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Notas
[1]SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 436-441. No mesmo sentido, SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas em torno da proibição de retrocesso na esfera dos direitos fundamentais. Direito & Justiça, Porto Alegre , v.32, n.1 , p.09-50, jan./jun. 2006.
[2]PINTO E NETTO, Luísa Cristina. O Princípio da Proibição de Retrocesso Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.111-114
[3] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. Malheiros: São Paulo, 2008. p. 85
[4] Ibidem. loc. cit.
[5] Ibidem. p. 90
[6]ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 6A ed. Malheiros: São Paulo, 2006. p. 30
[7] Ibidem. p. 39.
[8] Ibid. loc. cit.
[9] Ibidem. loc. cit.
[10] Ibidem. loc. cit.
[11] Ibidem. p. 78-79
[12] BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Luís Roberto. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. Disponível na internet: <www.camara.rj.gov.br/setores/proc /revistaproc/ revproc2003/arti_histdirbras.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2010.
[13] Abstém-se este texto de realizar esta análise histórica. Para tal fim remete-se o leitor, entre outras obras, para: CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodium, 2008; PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2005.
[14] BARCELLOS. Op. Cit.
[15] Idem. P. 10-16
[16] Este autor, por exemplo, questiona que as regras nem sempre são aplicadas de maneira “tudo ou nada” (haveriam casos em que uma regra cuja aplicação integral foi afastada continuaria a servir de argumento para uma decisão em determinado sentido) e que, por sua vez, também os princípios possuem um núcleo essencial, mínimo, que não pode deixar ser aplicado se o princípio for considerado válido, ou seja, esse núcleo funcionaria de maneira “tudo ou nada”. O mesmo autor menciona que a ponderação não é técnica aplicável exclusivamente aos princípios e que muitas vezes, ou mesmo na maioria das vezes ela é utilizada também na aplicação de regras. Teoria dos Princípios, 2006.
[17] Tradução livre do termo “hard cases” utilizado pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América para denominar os casos acima referidos, principalmente quando a solução exige a ponderação de princípios contrapostos que, se isoladamente considerados, apontam em direções opostas e que, portanto, exigem que, diante das circunstâncias do caso concreto, um princípio seja parcialmente afastado em favor de outro que deve preponderar no caso.
[18] Pode-se pensar, por exemplo, no caso do direito à educação, numa mudança dos critérios para as denominadas “quotas” da raça (negra) para um critério econômico (pobres).
[19] GOLDSCHMIDT, Rodrigo. O princípio da proibição do retrocesso social e sua função limitadora dos direitos fundamentais. Revista Justiça do Direito, Passo Fundo , v.14, n.14 , p.33, 2000.
[20] Idem. p. 34
[21] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 436-437. No mesmo sentido, SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas em torno da proibição de retrocesso na esfera dos direitos fundamentais. Direito & Justiça, Porto Alegre , v.32, n.1 , p.09-50, jan./jun. 2006.
[22] Idem. p. 438.
[23]O termo norma adscrita utilizado pela autora corresponde ao conceito de norma atribuída a dispositivo de direito fundamental encontrado em Robert Alexy. Na prática, trata-se de possibilitar para os casos em que a Constituição não menção expressa a determinada norma, a extração de normas implícitas. Em Teoria dos Direitos Fundamentais (p.69-76) o autor enfrenta a questão e fornece um critério de aferição de validade para as normas citadas: “uma norma atribuída é válida, e é uma norma de direitos fundamentais, se, para tal atribuição a uma norma diretamente estabelecida pelo texto constitucional, for possível uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais”.
[24]PINTO E NETTO, Luísa Cristina. O Princípio da Proibição de Retrocesso Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.113
[25] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Ed. p. 338 e ss.
[26] Ibidem. loc. cit.
[27] CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodium, 2008.
[28] SOARES, Ricardo Maurício Freire. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.
[29] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. Malheiros: São Paulo, 2008. p. 435
[30] Ibidem. p. 446-449
[31]STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Avogado Editora, 2001. p.55.
[32]Neste sentido, trecho do voto do Ministro do Gilmar Mendes no julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada 175. Disponível na internet: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255>. Acesso em 07/06/2010
[33]LEAL, Roger Stiefelmann. Direitos sociais e a vulgarização da noção de direitos fundamentais. Disponível na internet: <http://www.6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/leal2.htm>. Acesso em 10/06/2010
[34]ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 433
[35]BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.77-78
[36] LEAL, Roger Stiefelman. Op. Cit. p.3
[37] Ibidem. Loc. Cit.
[38] Ibidem. p.6
[39] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. São Paulo: Malheiros, 2008. p.503
[40] Ibidem. p. 461-470.
[41]Afirmar que os direitos de defesa operam como forças contrárias a todas as ações que afetam as posições jurídicas que deles decorrem não significa que constituam proibições absolutas para estas ações. Na verdade como os direitos de defesa não são absolutos existem certas circunstâncias que autorizam sua afetação. Mas na ponderação necessária para avaliar a legitimidade dessa afetação, os direitos de defesa operam sempre como argumentos contrários à afetação de de algo.
[42]Os direitos a prestações positivas do Estado podem ser classificadas em direitos a proteção; direitos a organização e procedimento e direitos a prestações em sentido estrito. Os dois primeiros tipos citados envolvem direitos a prestações normativas. Neste sentido ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. Malheiros: São Paulo, 2008. p.450-498
[43]APPIO, Eduardo. Direito das Minorias.
[44]Naturalmente, não se está aqui a defender um direito à uma igualdade fática de caráter absoluto. O direito à igualdade fática tem como fim diminuir as desigualdades de condições materiais mas não de eliminá-las, uma vez que uma medida razoável de diferenças é inerente à condição humana. Ademais, a redução das desigualdades constitui uma meta para o futuro e não uma determinação para o presente, uma vez que somente é passível de ser atingida através de uma implementação gradual que depende de diferentes fatores, entre os quais se incluem as condicionantes econômicas e os recursos financeiros a serem utilizados pelo Estado na persecução deste fim.
[45]Conferir o que foi acima exposto sobre o papel dos princípios no ordenamento jurídico.
[46] Acórdão proferido na ADI 2.065-0/DF. Publicado no DJU de 04 de junho de 2004. Disponível na internet: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=375320> Acesso em 17/06/2010.
[47] A preliminar foi levantada pelo Ministro Moreira Alves que utilizou termo idêntico ao que consta do texto “preliminar de não-conhecimento”. Como não houve referência expressa ao fundamento legal da preliminar (impossibilidade jurídica do pedido, inadequação da via eleita?), abstém-se aqui de atribuir um para a mesma.
[48] Para maiores detalhes, leia-se a íntegra do julgamento analisado.
[49] Seria ainda possível discutir se do dever objetivo que de tais normas deflui para o Estado não nasceriam correlatos direitos subjetivos dos cidadãos destinatários dos programas previstos nas mesmas. Porém, esta não é a sede adequada para a referida discussão que poderá ser enfrentada em uma outra oportunidade. Sobre o assunto, conferir: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. Malheiros: São Paulo, 2008. p. 433-520.
[50]Ibidem. p. 199-201