Princípio da vedação do retrocesso social

SUMÁRIO: Introdução. 1. Uma breve digressão sobre o papel dos princípios no ordenamento jurídico. 2. Conceito de Vedação ao Retrocesso Social. 2.1 Fundamentalidade dos Direitos Sociais. 2.1.1 Dos argumentos contrários à fundamentalidade de direitos sociais. 2.1.2 Dos argumentos favoráveis à fundamentalidade de direitos sociais. 2.2 Fundamentação da Vedação ao Retrocesso Social. 3. Breves comentários sobre a jurisprudência do STF. 3.1 A ADI 2065-0. 3.2 O RE 351750/RJ. Conclusão. Referências

INTRODUÇÃO

A presente monografia versará sobre o Princípio da Vedação ao Retrocesso Social. Trata-se de um tema que, a despeito da potencial importância e repercussão que poderá vir a ter na jurisdição constitucional sobre os direitos fundamentais (especialmente no que diz respeito aos direitos fundamentais sociais), ainda não foi alvo de uma discussão mais abrangente na doutrina pátria. Tampouco tem o referido tema sido discutido de forma ampla na jurisprudência, pelo menos não na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

A doutrina e a prática jurisprudencial têm emprestado um papel cada vez mais significativo aos princípios no ordenamento jurídico brasileiro. Esta influência é ainda mais notável quando se adentra no campo da jurisdição constitucional, e ganha uma escala ainda maior no âmbito que envolve os direitos fundamentais, não sendo raras, hoje em dia, as oportunidades em que os juízes, mesmo em sede de controle difuso de constitucionalidade afastam ou adaptam a aplicação de uma lei em razão da ofensa a princípios constitucionais.

Desde logo adiantamos que o enfoque da presente obra será centrado no papel que o Princípio da Vedação ao Retrocesso Social poderia (e na visão aqui adotada deveria) ter como restrição à liberdade de conformação do legislador na alteração ou revogação da legislação infraconstitucional que represente a implementação de direitos fundamentais sociais explícitos ou implícitos na Constituição Federal.

É que, conforme será exposto mais adiante, diferentes autores adotam diferentes concepções do princípio aqui abordado, ora conferindo uma atuação mais ampla, ora uma atuação mais restrita.

Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet descreve que, a depender da perspectiva adotada pelo intérprete, o referido princípio poderia ser considerado como o fundamento de normas constitucionais que protegem o cidadão contra atos retroativos do Estado (ex. proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, irretroatividade de leis penais e tributárias) ou mesmo como fundamento das limitações materiais ao poder constituinte reformador (cláusulas pétreas)^[1].

Sob uma perspectiva mais restrita, não se entende que tais limitações à liberdade de conformação do legislador estejam diretamente ligadas ao princípio aqui abordado. Estariam, sim, mais diretamente vinculadas ao princípio da segurança jurídica.

Ressalte-se ainda, conforme o fez Luísa Cristina Pinto e Netto, que a vedação ao retrocesso social pode ainda ser encarada como apenas um dos aspectos de uma vedação ao retrocesso em matéria de direitos fundamentais. Ou seja, poder-se-ia admitir a existência de um princípio que proíbe atos estatais retrocessivos não só em matéria de direitos sociais, mas com relação a todos os direitos fundamentais, inclusive as denominadas liberdades clássicas^[2].

Uma análise do referido princípio importaria num estudo de suas implicações com relação atos que poderiam, em tese, representar um retrocesso na regulamentação infraconstitucional do: direito à vida (ex. despenalização do aborto); direito à propriedade (ampliação dos casos em que é permitido a desapropriação); direito à liberdade de expressão (regulamentação mais rígida da classificação etária de filmes e programas de televisão), dentre outros.

Ademais, o estudo do princípio da vedação ao retrocesso, ainda que limitado à repercussão do mesmo nos direitos fundamentais sociais poderia ainda abranger as relações dele não só com atos do legislador, mas também com atos do poder executivo.

O presente texto não pretende discutir qual das concepções acima retratadas (ampla ou restrita) está correta. Ademais, considerando-se a necessidade de delimitação do objeto de estudo, aqui também não se discutirá as relações da vedação ao retrocesso com atos administrativos. Não obstante, pode-se, a princípio, considerar que, pelo no que diz respeito ao exercício do poder normativo ou regulamentar, as autoridades administrativas estão sujeitas aos mesmos limites que são impostos ao legislador infraconstitucional pelo princípio aqui estudado.

Fica assim estabelecido que o objetivo desta obra é analisar os efeitos do referido princípio na discricionariedade do legislador infraconstitucional para revogar ou reformar, de forma restritiva, normas que implementaram direitos sociais.

Ou seja, aqui se pretende discutir, em primeiro lugar, se existe um princípio que impede a vedação ao retrocesso social no ordenamento jurídico nacional. Em seguida, admitindo-se a existência do mencionado princípio, se discutirá em que medida o mesmo restringe a discricionariedade do legislador infraconstitucional.

No que diz respeito ao legislador constituinte reformador, não será abordada a vinculação (ou sua ausência) entre a vedação ao retrocesso e as limitações materiais representadas pelas cláusulas pétreas. Mas, seguindo a mesma lógica aplicável ao legislador infraconstitucional, será discutida se e em que medida a vedação ao retrocesso pode constituir um óbice às emendas constitucionais que pretendam restringir direitos sociais que foram efetivados por outras emendas.

1. UMA BREVE DIGRESSÃO SOBRE O PAPEL DOS PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

A fim de melhor estabelecer a compreensão que este texto pretende transmitir sobre o princípio da vedação ao retrocesso social faz-se necessária uma breve explanação sobre a concepção que aqui se toma para o papel dos princípios no ordenamento jurídico.

Neste ponto, é de fundamental importância a contribuição sobre o tema prestada por Robert Alexy.

Segundo este doutrinador as normas jurídicas podem tomar a forma de regras ou de princípios. Ressalte-se ainda que, muitas vezes, do mesmo texto normativo (dispositivo) pode ser extraída mais de uma norma, não raras vezes se derivando tanto uma regra quanto um princípio do mesmo texto ou dispositivo constitucional.

Entende o autor que a distinção entre regras e princípios é a base da teoria da fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais e a chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais, sendo indispensável para uma adequada teoria sobre as restrições a direitos fundamentais; para uma teoria sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico; e para uma teoria sobre colisões de normas.^[3]

Configura ainda, tal distinção, a estrutura de uma teoria normativo-material dos direitos fundamentais e o ponto de partida para a resposta à pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.^[4]

O principal critério de distinção, para Alexy, reside no fato de que princípios constituem mandamentos de otimização, caracterizados por poderem ser satisfeitos em variados graus. De acordo com o âmbito das possibilidades fáticas e o âmbito das possibilidades jurídicas, este último determinado pelas regras e princípios colidentes.^[5] Já as regras são normas do tipo tudo ou nada, ou são satisfeitas integralmente, ou não são satisfeitas.

Humberto Ávila, embora possua algumas divergências com o autor cima mencionado, adota um conceito semelhante e sua contribuição também pode ser aqui aproveitada. Para ele “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado”.^[6]

A fim de compreender o conceito que o referido autor apresenta para regras e princípios é necessário, antes, conhecer alguns critérios de distinção que o mesmo apresenta, já que o conceito final é sintetizado a partir do uso dos referidos critérios.

Em primeiro lugar, há o critério do caráter hipotético-condicional, que se fundamenta no fato de as regras possuírem um hipótese e uma conseqüência que predeterminam a decisão, sendo aplicadas ao modo se, então, enquanto os princípios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o caso concreto.^[7]

Em segundo lugar: “há o critério do modo final de aplicação, que se sustenta no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princípios são aplicados de modo gradual mais ou menos.” ^[8]

Prosseguindo com os critérios apresentados por Ávila existe:

em terceiro lugar, o critério do relacionamento normativo, que se fundamenta na idéia de a antinomia entre as regras consubstanciar verdadeiro conflito, solucionável com a declaração de invalidade de uma das regras ou com a criação de uma exceção, ao passo que o relacionamento entre os princípios consiste num imbricamento, solucionável mediante ponderação que atribua uma dimensão de peso a cada um deles.^[9]

Por fim, o autor cita o critério do fundamento axiológico, que considera os princípios como fundamentos axiológicos para a decisão a ser tomada, o que não seria aplicável às regras.^[10]

Após uma extensa análise de diversos conceitos e propostas de distinção entre regras e princípios de autorias diversas, Humberto Ávila chega à seguinte proposta conceitual das regras e dos princípios:

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.^[11]

Aqui se concorda com Alexy quando o mesmo afirma que os princípios são mandamentos de otimização que são satisfeitos em maior ou menor grau de acordo com os âmbitos de possibilidades fáticas e jurídicas. Este último aspecto, ou seja, a limitação que a aplicação de determinado princípio recebe por força dos princípios e regras que com ele colidem é essencial para uma compreensão do papel que neste texto se pretende estabelecer para o Princípio da Vedação ao Retrocesso Social.

Isto porque, a própria definição que o referido princípio recebe por alguns doutrinadores (tratar-se-á desta definição mais abaixo no item destinado ao conceito) transmite a idéia de que o mesmo seria aplicado de uma forma “tudo ou nada”, ou seja, como se configurasse uma “Regra da Vedação ao Retrocesso Social”, o que aqui se entende como um dos motivos pelos quais o citado princípio não vem recebendo a atenção necessária da doutrina e da jurisprudência.

É que a aplicação da norma que veda o retrocesso social como se regra fosse é extremamente difícil de se compatibilizar com outras regras e princípios constitucionais, em especial com o princípio democrático que informa a liberdade de conformação do legislador infraconstitucional, além de sugerir determinados impasses para situações que exigem um recuo estratégico ou “um passo atrás que permite dois à frente no futuro”, ou seja, quando determinadas circunstâncias fáticas exigem a abolição ou flexibilização de legislações que representam a implementação de direitos fundamentais sociais, seja para possibilitar a reunião de condições que possibilitem um avanço ainda maior no futuro, seja para evitar uma crise sistemática que comprometa não só aquela implementação que seria prejudicada pela reforma na lei mas também outras implementações ou até mesmo todo o sistema de proteção social previsto pela constituição.

Um tópico específico deste texto será dedicado às situações acima mencionadas. Por enquanto, para os efeitos pretendidos para o presente item, basta destacar porque aqui se entende que a vedação ao retrocesso social deve necessariamente ser encarada como um princípio que, portanto, pode e deve ceder nos casos em que a flexibilização represente um mal necessário.

Pelas mesmas razões se concorda com Ávila quando o mesmo conceitua princípios como normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.

Os princípios são finalísticos porque delimitam um estado ideal de coisas a ser perseguido, sem, entretanto, especificar a conduta que deve ser adotada para isso. Primariamente prospectivos porque buscam mais a orientar uma atuação para o futuro, do que determinar as conseqüências para atos ou fatos que já ocorreram. E complementares porque não se prestam a, isoladamente, determinar a solução para o caso concreto, mas sim funcionar como um argumento, uma motivação que aponta para determinada direção, mas que depende de uma interação com outras normas para possibilitar a solução final.

Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, em artigo conjunto, também abordaram o tema aqui retratado^[12]. Os autores fazem uma breve análise histórica da filosofia do Direito partindo do jusnaturalismo moderno (século XVI), passando pelo positivismo que dominou o pensamento jusfilosófico ao longo do século XIX e primeira metade do século XX , e desembocando no pós-positivismo, termo que vem obtendo um certo consenso doutrinário para a designação do atual estágio da filosofia do Direito.^[13]

Segundo os autores, o pós-positivismo, no contexto do qual observamos a crescente ascensão do papel dos princípios dentro do ordenamento jurídico, é uma denominação provisória para um ideário difuso que trabalha relacionando valores, princípios e regras (aspectos da denominada nova hermenêutica constitucional) e a teoria dos direitos fundamentais, no bojo da qual o princípio da dignidade da pessoa humana recebe o papel de eixo central. Neste mesmo contexto ocorre a valorização dos princípios, a incorporação dos mesmos nos textos constitucionais com o reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurídica, tudo isto estruturado de forma a possibilitar uma reaproximação entre Direito e Ética, cujo afastamento tinha ocorrido durante o reinado do positivismo.^[14]

L. R. Barroso e A. P. de Barcellos informam que no percurso que conduziu os princípios ao centro do sistema jurídico eles tiveram que conquistar o status de norma jurídica, superando a concepção que os atribuía uma dimensão puramente axiológica, sem uma normatividade cogente. A utilização do mero critério da generalidade para a distinção entre princípios e regras foi substituído por uma distinção qualitativa estrutural que se tornou um dos pilares da dogmática constitucional contemporânea^[15].

Essa distinção foi inspirada, principalmente e segundo estes autores, nas obras de Ronald Dworkin e Robert Alexy (esta, acima mencionada), muito embora a própria distinção trabalhada por Alexy esteja sendo questionada por autores como Humberto Ávila^[16].

Passando ao largo do dissenso acerca dos melhores critérios para a distinção entre princípios e regras, aqui se concorda com L. R. Barroso e A. P. de Barcellos quando afirmam que no estágio atual da filosofia do Direito a Constituição é visualizada como um “sistema aberta de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central”.

Aqui também se entende a exemplo do que ocorre nas obras dos autores acima citados que a ponderação assume função essencial na hermenêutica constitucional que envolva os direitos fundamentais, principalmente quando se tratar dos denominados “casos difíceis”^[17], ou seja, quando o ordenamento positivo não fornecer uma formulação simples e objetiva que seja capaz de resolver o caso.

Tudo isto dito, e a fim de evitar adentrar na tormentosa discussão acerca de quais são os melhores critérios para a distinção entre princípios e regras (tarefa que exigiria um aprofundamento desnecessário para os objetivos desta obra), aqui são expostas algumas características que refletem alguns consensos da literatura pesquisada e que servem bem para fundamentar os posicionamentos e reflexões que serão aduzidos nas próximas linhas. Neste sentido, o conceito de princípio adotado no presente texto e as principais diferenças em relação às regras podem ser assim resumidos conforme agora se passa a aduzir.

As regras possuem um maior caráter descritivo e especificam as condutas que devem ser adotadas para seu cumprimento. Os princípios enunciam fins a serem atingidos, mas, em regra, não especificam que conduta deve ser adotada para a persecução daquele fim. Desta forma, outorgam uma maior discricionariedade ao intérprete e exigem uma maior atuação por parte deste para a solução do caso concreto.

Ademais, o próprio fim a ser atingido pode não ser tão claro e esse aspecto tem uma relação especial com o princípio específico que será aqui retratado. Inúmeras serão as hipóteses em que o intérprete se verá diante do questionamento sobre se a revogação ou reforma de determinada legislação representa ou não retrocesso. Em muitas destas hipóteses, inclusive, será possível que pessoas diferentes adotem posicionamentos diametralmente opostos, ou seja, uma pessoa poderá entender que determinada mudança na legislação representa um retrocesso para o direito social envolvido enquanto outra poderá entender que, não só não se trata de retrocesso como representa verdadeiro avanço na implementação daquele mesmo direito social^[18].

Na aplicação dos princípios a ponderação assume um papel mais destacado do que a subsunção enquanto nas regras, mesmo para os que admitem que é possível se falar em ponderação de regras, ocorre o oposto.

Os princípios são menos específicos e, por conseqüência, abrangem um número muito maior de situações em que, pelo menos em tese, poderiam ser aplicados e deveriam influenciar a decisão a ser adotada.

Estabelecida a concepção de princípio aqui adotada, passa-se ao tópico seguinte.

2. CONCEITO DE VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL

Estabelecido o que aqui se entende por princípios e qual o papel que se supõe que os mesmos possuem no ordenamento jurídico, pode-se, então, avançar para um conceito do princípio aqui analisado e para qual o papel que o mesmo tem no ordenamento pátrio, segundo o posicionamento aqui adotado.

Rodrigo Goldschmidt, em artigo dedicado ao tema, inicia com o seguinte questionando se: uma vez estabelecida no sistema jurídico a positividade de um determinado direito fundamental e tendo o Estado implementado medidas concretas no sentido de tornar efetivo o direito consagrado, poderia o mesmo ser suprimido ou restringido nas elaborações legislativas e interpretativas posteriores.

Responde imediatamente ao referido questionamento, afirmando que para quem defende o princípio da proibição do retrocesso social, a resposta será negativa^[19]. Entende que não se pode ocasionar um retrocesso na área social atingida, por exemplo, nos direitos à educação, à saúde ou à previdência. Aqui se defenderá que a resposta foi precipitada porque ela não prescinde da análise de outras variáveis da equação.

O mesmo autor entende que “a exemplo do princípio da proporcionalidade, o princípio da proibição do retrocesso social fornece um critério objetivo com o qual é possível controlar a adequação e a correção da atividade restritiva dos direitos fundamentais”. Assevera o autor que tal critério permite verificar se o legislador e o intérprete, na tarefa restritiva dos direitos fundamentais, respeitaram outros direitos fundamentais, já definidos e incorporados ao patrimônio jurídico do homem.^[20]

Para Ingo Wolfgang Sarlet, a proibição do retrocesso social está intimamente associada à necessidade de preservação da segurança jurídica. É possível até mesmo interpretar as palavras deste autor num sentido através do qual o Princípio da Vedação ao Retrocesso Social representa um aspecto, uma faceta do Princípio da Segurança Jurídica, ou seja, que configuraria um subprincípio.

“A problemática da proibição de retrocesso guarda íntima relação com a noção de segurança jurídica. (...) a idéia de segurança jurídica encontra-se umbilicalmente vinculada também à própria noção de dignidade da pessoa humana. Com efeito, a dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida em todo o lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nível de instabilidade jurídica que não estejam mais em condições de, com um mínimo de segurança e tranqüilidade, confiar nas instituições sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas”.^[21]

Assevera ainda o referido autor que, levando em consideração as exigências da segurança jurídica, deve restar evidente que a dignidade da pessoa humana não exige apenas a proteção em face de atos de cunho retroativo do Estado, não prescindindo de uma proteção contra medidas que, embora não retroativas (por não ofender direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada), se apresentam retrocessivas e devem igualmente coibidas. ^[22]

Em obra exclusivamente destinada ao tema, Luísa Cristina Pinto e Netto conceitua o princípio da proibição do retrocesso social como: “norma jusfundamental adscrita^[23], de natureza principial, que proíbe ao Legislador a supressão ou alteração de normas infraconstitucionais que densificam normas constitucionais de direitos sociais de molde a violar sua eficácia”.^[24]

Para J. J. Gomes Canotilho, em quem, por sinal, muitos dos autores que escrevem sobre o tema têm procurado inspiração, o Princípio do Não Retrocesso Social dispõe que os direitos sociais, uma vez obtido determinado grau de realização, passam a constituir tanto uma garantia institucional quanto um direito subjetivo, limitando a reversibilidade dos “direitos adquiridos”, o que, para ele, violaria o princípio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural^[25].

Interessante destacar que segundo a leitura aqui realizada do texto escrito por Canotilho, a expressão “direitos adquiridos” (que no original não se encontra entre aspas, mas se encontra destacada em itálico) não deve ser interpretada literalmente, ou seja, que somente aquilo que pudesse ser tido como direito adquirido na acepção técnico-jurídica da expressão estaria protegido pelo princípio constitucional ora analisado. Pelo contrário, entende-se que a proteção aos direitos adquiridos é realizada pelo princípio da segurança jurídica e a vedação a atos retroativos do Estado que venham a afetar posições jurídicas consolidadas do cidadão. Acredita-se ser este também o pensamento do referido autor até porque trata do tema no tópico destinado ao significado jurídico-constitucional do princípio da democracia econômica e social, enquanto que trata da vedação a atos retroativos do Estado no tópico destinado ao princípio do Estado de Direito e os subprincípios concretizadores, mais especificamente em item que aborda o princípio da segurança jurídica.

Ou seja, também para o jurista lusitano existe uma íntima vinculação entre a vedação ao retrocesso e o princípio da segurança jurídica. Mas, na leitura que aqui se faz do autor, para este o mesmo não poderia ser considerado uma mera faceta ou uma derivação da segurança jurídica.

J. J. Canotilho afirma ainda que o reconhecimento da proteção de direitos prestacionais subjetivamente adquiridos constitui um limite jurídico para o legislador e também implicaria no dever objetivo de persecução de uma política congruente com os direitos já concretizados e as expectativas subjetivamente alicerçadas. Sob esta perspectiva, seriam inconstitucionais, por exemplo, a extinção do seguro desemprego ou o alargamento desproporcional do tempo de serviço necessário para a aposentadoria. ^[26]

É necessário concordar com o autor em vários dos aspectos por ele levantados acerca da vedação ao retrocesso social. Não se pode interpretar a Constituição em outro sentido que não aquele que pregue uma progressiva concretização dos direitos sociais. O próprio princípio da dignidade da pessoa humana, que por tantos autores tem sido consagrado como o eixo em torno do qual deve girar ordenamento jurídico e os próprios objetivos do Estado, aponta neste sentido.

Já mencionamos, neste sentido, o posicionamento conjunto de Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. Outros autores também mencionam o princípio da dignidade da pessoa humana como eixo central em torno do qual deve girar a interpretação das normas (especialmente no âmbito da hermenêutica constitucional).

Dirley da Cunha Junior aponta a dignidade da pessoa humana como o critério basilar que permite a formulação de um conceito material de direitos fundamentais, considerando que a fundamentalidade material residiria no fato dos direitos fundamentais serem concebidos como posições jurídicas necessárias para a concretização desta dignidade, pelo menos no que se refere aos clássicos e mais abordados direitos fundamentais^[27].

Ricardo Maurício Freire Soares, em obra consagrada a uma tentativa de responder “como se pode, no atual momento evolutivo da experiência jurídica brasileira, diante das inconsistências do jus naturalismo e do positivismo, fundamentar e operacionalizar uma proposta de direito justo”, defendeu a hipótese segundo a qual “o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana oferece o embasamento axiológico para a concretização do direito justo no sistema jurídico pátrio^[28]”.

Robert Alexy destaca que na Constituição Alemã não existe a previsão expressa de direitos prestacionais (exceto pelo art. 6º, §4º que prevê o direito da mãe à proteção e assistência da comunidade) e nem mesmo da fundamentalidade dos direitos sociais, mas que se encontram na Constituição uma série de pontos de apoio, formulados de forma objetiva, para uma interpretação orientada a direitos a prestações, a exemplo do dispositivo daquela Carta que prevê a obrigação de todos os poderes estatais de proteger a dignidade humana e a cláusula do Estado Social (art. 20).^[29]

Interessante notar que mesmo em obra que tratava quase que exclusivamente de aspectos formais de uma Teoria dos Direitos Fundamentais (o próprio autor faz questão de explicitar isso), e mesmo em se tratando da Constituição Alemã, sintética e sem a previsão de direitos a prestação, o autor fez questão de destacar a importância da dignidade da pessoa humana como fonte da qual, indiscutivelmente, emana direitos sociais.

Em tópico destinado a defender a existência de direitos (fundamentais) a ações estatais positivas, o autor fornece como idéia-guia para um conceito geral e formal de direitos fundamentais a hipótese de que os mesmos constituem posições jurídicas que são tão importantes que a decisão sobre garanti-las ou não garanti-las não pode ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar. Em seguida, refuta a crítica de que o conceito de importância seria indeterminado e inservível para o fim pretendido com a seguinte afirmação: “A concepção apresentada é uma concepção básica ampla e formal. A seu lado pode coexistir uma concepção básica ampla e substancial. Sob a Constituição Alemã essa concepção ampla e substancial é determinada pelo conceito de dignidade humana”^[30].

Por fim, podemos ainda citar a lição de Lênio Luiz Streck na defesa do reconhecimento de um princípio da vedação ao retrocesso social quando o mesmo afirma que:

Dito de outro modo, a Constituição não tem somente a tarefa de apontar para o futuro. Tem, igualmente, a relevante função de proteger os direitos já conquistados. Desse modo, mediante a utilização da principiologia constitucional (explícita ou implícita), é possível combater alterações feitas por maiorias políticas eventuais, que legislando na contramão da programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da sociedade.^[31]

O autor cita trecho do Acórdão 39/84 do Tribunal Constitucional de Portugal, através do qual foi invalidada lei que revogava uma parte da Lei do Serviço Nacional de Saúde daquele país e que é considerado por muitos como pioneiro na aplicação da vedação ao retrocesso social:

[...] a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado [também] a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social.

Como foi parcialmente adiantado na introdução do presente texto, aqui se pretende defender a existência de um princípio (implícito) de vedação ao retrocesso social, mas não de uma regra no mesmo sentido.

A fim de manter a coerência com o corte epistemológico anteriormente sugerido, o conteúdo do referido princípio guarda uma relação de proximidade com o princípio da segurança jurídica, mas com o mesmo não se confunde, não sendo correto, segundo a posição aqui adotada, afirmar que o princípio ora discutido é um subprincípio da segurança jurídica ou que seria deste extraído ou derivado.

Na verdade, pretende-se demonstrar que o princípio em tela é, em maior grau, uma expressão do princípio do Estado Social, também implícito na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, mas que, segundo o posicionamento aqui adotado, não pode ter sua existência refutada diante dos vários dispositivos constitucionais que prevêem expressamente o dever objetivo do Estado Brasileiro de consagrar a dignidade da pessoa humana através da implementação de direitos sociais que devem ser concretizados progressivamente.

Neste sentido, já no preâmbulo da Constituição Federal, e sem entrar no mérito acerca da existência de força normativa do mesmo, já é possível encontrar a primeira referência a um dever estatal de assegurar os direitos sociais quando dispõe que a Assembléia Nacional Constituinte se reuniu para “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais”.

O art. 3º, III da CF estabelece como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.

O art. 6º da CF, que está inserido no Título II, destinado aos direitos e garantias fundamentais estabelece que “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

A evolução progressiva dos direitos sociais não pode ser livremente estagnada ou retrocedida pelo legislador (nem mesmo pelo constituinte derivado) ou pela administração pública. Entretanto, não se chegará ao ponto de afirmar categoricamente que absolutamente nenhuma circunstância de fato permitirá o sacrifício de certas conquistas sociais.

Pelo contrário, é corolário da concepção principiológica da vedação ao retrocesso que a mesma pode e até mesmo deve ceder sempre que as circunstâncias do caso concreto informarem que outros princípios ou regras devam preponderar sobre o princípio ora analisado.

Para encerrar este tópico, pode-se conceituar a vedação ao retrocesso social como um princípio que deverá ser considerado pelo aplicador do Direito sempre que se pretender a diminuição ou supressão da eficácia já alcançada pelas normas constitucionais que prevêem direitos sociais. Referido princípio irá operar sempre como uma força contrária à revogação ou modificação de leis que importem na diminuição ou supressão da medida de concretização dos direitos fundamentais sociais.

Não obstante, devido à sua conformação principiológica, a vedação ao retrocesso social não importa em uma proibição absoluta ao movimento retrocessivo. Sua aplicação dependerá sempre de uma ponderação com os princípios e regras que, no caso concreto, operam como forças favoráveis a tal movimento.

Os princípios e regras com os quais a vedação ao retrocesso social deverá ser ponderada a fim de definir se o ato de retroceder é ou não constitucionalmente admitido no caso concreto poderão variar conforme as circunstâncias. Entretanto, existirá sempre pelo menos um princípio com o qual a vedação ao retrocesso estará em permanente estado de tensão, qual seja, o Princípio Democrático, particularmente no aspecto da liberdade de conformação do legislador que dele se extrai.

Ademais, também a reserva do possível constitui um princípio que, quase sempre, irá operar como uma força tendente a afastar a vedação ao retrocesso social.

2.1 A Fundamentalidade dos Direitos Sociais

Boa parte do posicionamento nacional sobre o tema aqui abordado é inspirado na doutrina e na jurisprudência Alemã e Portuguesa.

Entretanto, a inspiração no Direito alienígena deve ser realizada de forma crítica com a adaptação do instituto às peculiaridades fáticas e jurídicas nacionais. Desta forma a própria existência dos direitos fundamentais sociais enfrenta desafios no direito comparado que muitos entendem que não se repetem em nossa realidade.

Tal existência de direitos fundamentais sociais é questionada em países cujas Constituições não os prevêem de maneira expressa ou não lhes atribuem eficácia plena. Este é justamente o caso da Alemanha, cuja constituição (assunto aqui já comentado) praticamente não contém previsão expressa de Direitos a prestações; e de Portugal, que diferenciou o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias do regime constitucional dos direitos sociais.

Neste sentido, o Ministro Gilmar Mendes chegou a afirmar que diante da realidade pátria, principalmente em face da Constituição Federal que apresenta, de forma analítica, diversos direitos sociais que somente podem ser satisfeitos mediante o fornecimento de prestações positivas por parte do Estado, a repetição do debate realizado em solo europeu não tem pertinência^[32].

Não obstante, tais circunstâncias não impediram o levantamento de vozes na doutrina nacional contra o reconhecimento de direitos fundamentais sociais. Em que pese parecer ser possível reconhecer uma majoritariedade na posição que entende ser inquestionável a existência e a pertinência de direitos fundamentais sociais no ordenamento pátrio, serão aduzidos abaixo argumentos contra e a favor da “fundamentalidade dos direitos sociais”.

Isto será realizado porque aqui se entende que o reconhecimento da existência de uma vedação ao retrocesso social e a conjecturação dos limites e conteúdo de um princípio neste sentido estão intimamente vinculados ao reconhecimento de direitos fundamentais sociais.

2.1.1 Dos argumentos contrários à fundamentalidade de direitos sociais

Os argumentos aqui expostos podem ser interpretados tanto no sentido da negação da existência de direitos fundamentais sociais no ordenamento constitucional brasileiro como no sentido que não nega tal existência, mas a considera como um erro do constituinte. Ademais, também será esta a seara de argumentos que, embora coadunem com a existência de tais direitos, militam a favor de uma interpretação restritiva do conteúdo e eficácia dos mesmos.

Assim, por exemplo, Roger Stiefelmann Leal entende que vivenciamos uma época de vulgarização da noção de direitos fundamentais que pode ser diretamente vinculada à tipificação de direitos sociais como fundamentais.^[33]

O referido autor entende que houve precipitação e falta de técnica do legislador constituinte que incluiu diversos direitos sociais no título da Constituição destinado aos direitos fundamentais. Tal fato pode ser atribuído à reação ideológica e política ao modelo liberal que dominou os séculos XVIII e XIX e culminou com uma exploração desproporcional dos economicamente fracos pelos detentores do capital, bem como à adoção do sufrágio universal que levou a classe política a incluir as reivindicações provenientes das massas antes excluídas do processo político.

Naturalmente, nem a persecução de uma igualdade material, nem o esforço no sentido de incluir os interesses de pessoas antes marginalizadas nas decisões políticas podem, per se, serem considerados como uma postura inadequada do constituinte num Estado Democrático de Direito. Não é esse, portanto, o sentido captado das palavras do autor mencionado.

Ocorre que o mesmo afirma, e neste ponto não há como dele discordar, que as prestações fáticas, em geral, possuem diversas maneiras de serem realizadas. Isto conduz, necessariamente, ao problema da definição de um conteúdo para os direitos sociais previstos na constituição, questão essa de cunho eminentemente político e que deve ser definida, em regra, pelo parlamento e não pelos tribunais.

O raciocínio apresentado ganha relevância, por exemplo, quando se depara com uma das questões mais tormentosas com a qual vem se ocupando a jurisprudência nacional, qual seja, a relativa ao fornecimento de tratamentos de saúde que não são cobertos pelo Sistema Único de Saúde (SUS).

Perceba-se que o cerne da questão se resume aos seguintes problemas: o conteúdo do direito à saúde; e, poder ou não o judiciário intervir na administração pública para determinar o fornecimento de um tratamento que os representantes eleitos do povo, por opção (comissiva ou omissiva), resolveram que não deveria ser coberta pelo SUS.

Numa situação limite não é tão difícil vislumbrar que os recursos destinados ao fornecimento dos tratamentos de saúde em virtude de decisão judicial (que em geral são significativamente superiores àqueles cobertos pelo SUS) serão necessariamente retirados de outras áreas e outras prestações também devidas pelo Estado.

Ocorre que não se pode descuidar tratar-se o Brasil de um Estado Democrático cuja constituição atribui ao parlamento, e não ao poder judiciário, a importante tarefa de discutir e decidir como os recursos financeiros angariados pelo Estado deverão ser gastos e quais são as prioridades, mesmo dentro daquelas funções essenciais que a carta magna estabeleceu que não podem ser deixadas de lado pelo poder público.

Não se pretende, aqui, fornecer uma resposta conclusiva para a questão (tratamentos de saúde), que é por bastante complexa e merece até mesmo um estudo exclusivamente destinado à sua análise.

Aqui, basta apenas deixar claro que uma solução extrema no sentido de uma total discricionariedade para o judiciário determinar o fornecimento do tratamento (mesmo que partindo do pressuposto de que o destinatário é doente e o tratamento é eficaz) não é constitucionalmente adequada porque não se pode considerar que o princípio democrático e outros que entrem em conflito com o direito à saúde deverão sempre ceder em relação a este.

Robert Alexy já afirmou que: “saber se e em que medida se deve atribuir aos dispositivos de direitos fundamentais normas que garantam direitos a prestações em sentido amplo é uma das questões mais polêmicas da atual dogmática dos direitos fundamentais”^[34]. O autor informa que a discussão é especialmente intensa no que se refere ao direitos fundamentais sociais.

Faz-se necessário contextualizar a problemática enfrentada pelo referido doutrinador, uma vez que, como acima já foi afirmado, na Constituição Alemã não existe uma previsão expressa de direitos a prestações de forma analítica como ocorre na Constituição do Brasil. Não obstante, alguns dos argumentos ali levantados independem de tal fato.

Neste sentido pode-se mencionar o argumento segundo o qual os direitos a prestações seriam incompatíveis até mesmo com a natureza dos direitos fundamentais e com a história de seu surgimento. Com efeito, originalmente, os direitos fundamentais surgiram como uma reação da população (ou parte dela) contra os abusos cometidos pelos detentores do poder Estatal.

A concepção de direitos fundamentais encontra-se originalmente bastante vinculada à idéia de “direitos de defesa” como uma esfera de liberdade dentro da qual o Estado não poderia intervir. Esta concepção, por sua vez está historicamente relacionada com as revoluções liberais do final do século XVIII, de quando são datados alguns dos primeiros e mais importantes documentos que mencionam tais direitos, como a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (EUA) e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (França).

Assim, poder-se-ia argumentar que os direitos fundamentais não podem, ao mesmo tempo, constituir pretensões a uma ação estatal e uma pretensão à sua negação.

Outro argumento que pode ser oposto aos direitos fundamentais sociais é aquele que os acusa de ou bem deslocar do parlamento para os tribunais a competência para a decisão acerca da política social, ou bem tipificar como fundamentais direitos que não seriam justiciáveis, incorrendo desta forma tanto em uma atitude demagógica como em uma ofensa à força vinculante da constituição.

A base deste argumento passa pela indeterminação do conteúdo dos direitos sociais constitucionalmente previstos. Pode-se retornar ao exemplo do direito à saúde já expresso acima. A discussão acerca de seu conteúdo permite interpretações com os mais diversos graus de amplitude, desde uma concepção que implique num direito subjetivo aos tratamentos disponíveis, independentemente de seu custo ou dificuldade de acesso, incluindo os tratamentos experimentais nos casos em que não haja tratamento com eficácia cientificamente comprovada contra a enfermidade, até uma concepção que preste ampla deferência à reserva do possível e à discricionariedade do legislador para escolher que tratamentos poderão ser arcados com recursos públicos. Numa zona cinzenta sería possível vislumbrar a discussão acerca de tratamentos de fertilidade, doenças degenerativas incuráveis que apresentam alto custo para uma pequena extensão na longevidade e qualidade de vida, entre outros.

Outra questão que costuma ser arguída contra a existência de direitos fundamentais sociais se refere aos altos custos que geralmente são associados à viabilização do exercício dos mesmos. Em decorrência dos efeitos financeiros vinculados à realização dos direitos sociais, o reconhecimento de uma justiciabilidade mesmo para o requerimento de medidas que não estivessem previstas na legislação infraconstitucional implicaria numa intervenção desproporcional do judiciário na política orçamentária.

Por outro lado, o contra-argumento no sentido de que tal fato não impediria o reconhecimento da fundamentalidade dos direitos sociais, que ficariam subordinados à regulamentação por parte do legislador infraconstitucional, seria rechaçado pelo caráter vinculante da constituição e pela idéia de que os direitos fundamentais constituem decisões importantes demais para serem deixadas ao arbítrio da maioria parlamentar.

Neste ponto cita-se a lição de Norberto Bobbio:

Tanto é assim, que na Constituição italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas pudicamente de “programáticas”. Será que já nos perguntamos alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem ou permitem hit et nunc, mas ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o “programa” é apenas uma obrigação moral ou, no máximo política, pode ainda ser chamado de direito? A diferença entre esses auto-intitulados direitos e os direitos propriamente ditos não será tão grande que torna impróprio ou, pelo menos, pouco útil o uso da mesma palavra para designar uns e outros?^[35]

Poderia, então, ser concebida (como hipótese alternativa com o fim de sustentar a tipificação fundamental dos direitos sociais) a idéia de que os caminhos a serem seguidos para a concretização dos direitos sociais já se encontrariam definidos em sede constitucional, cabendo ao intérprete extrair da Constituição as orientações necessárias para seguir corretamente estes caminhos pré-determinados. Esta noção pode ser ligada à idéia de “constituição dirigente” ou “totalitarismo constitucional”. Entretanto, tal entendimento entraria em confronto com o pluralismo político previsto no art. 1º, V da CF e que é considerado por alguns como um dos fundamentos de um Estado Democrático de Direito.^[36]

Com efeito, de nada adianta defender o pluralismo político e a alternância no poder como corolários de uma democracia constitucional se os eventuais ocupantes do poder não tiverem uma margem razoável de discricionariedade para escolher os meios através dos quais serão realizados os objetivos previstos na Constituição e até mesmo para eleger uma prioridade entre esses objetivos.

Ao se considerar o pluralismo político e a própria democracia como pressupostos para um Estado de Direito, deve haver necessariamente aquela margem de escolha acima referenciada. Estas escolhas deverão ser realizadas pelo poder executivo e o legislativo, democraticamente legitimados justamente para esta tarefa. Ademais, ao condicionar a aplicabilidade dos direitos sociais à Lei, a constituição delega ao poder legislativos o momento e modo mais oportuno para concretizá-los.^[37]

Mas se assim é, a princípio é incabível a ingerência do poder judiciário na escolha feita pelos demais poderes sobre a forma e tempo para realização dos direitos sociais. A decisão judicial, nesta seara, configuraria um deslocamento inconstitucional de competências para o judiciário e uma ofensa à separação dos poderes (ou à convivência harmônica entre os mesmos). Esta observação ganha relevância diante dos altos custos orçamentários para a implementação dos direitos sociais, fugindo ao judiciário a competência para a administração financeira do Estado.

Assim, após trilhar o caminho dos argumentos acima expostos, o defensor da fundamentalidade dos direitos sociais se veria novamente confrontado com o problema já colocado: ou se defende que o legislador não está vinculado aos direitos sociais com o que seria inadequada a tipificação destes como fundamentais; ou se defende que o legislador está vinculado aos mesmos, legitimando, em última instância, que o poder judiciário decida sobre a forma como devem ser aplicados os recursos financeiros do Estado, o que não se coadunaria com o princípio democrático e a separação dos poderes.

2.1.2 Dos argumentos a favor da fundamentalidade de direitos sociais

Considerando que não é possível defender um princípio fundamental de proibição ao retrocesso social sem partir do pressuposto da existência de direitos fundamentais sociais, faz-se necessário, aqui, tanto apresentar argumentos favoráveis ao seu reconhecimento quanto refutar todas as objeções aos mesmos que foram expostas acima.

Assim, discorda-se do entendimento segundo o qual os direitos sociais seriam desvalorizadores da noção de direitos fundamentais.^[38] Na verdade, aqui se entende que os direitos fundamentais constituem expressões da dignidade da pessoa humana que tendem a se ampliar sempre que as circunstâncias fáticas e jurídicas o permitam.

Não é por outro motivo que a doutrina vem gradativamente expressando uma preferência pelo termo dimensão em substituição ao termo geração anteriormente utilizado para a designação das diferentes categorias de direitos fundamentais, uma vez que a segunda pode levar à idéia de houve uma substituição quando o que se quer expressar é uma idéia de acúmulo gradativo de direitos.

Embora seja discutível possuírem ou não os direitos sociais a mesma medida de justiciabilidade que possuem os direitos de defesa (e mesmo, a princípio, admitindo que efetivamente não possuem), não é este o fator que deve ser considerado para a classificação de um determinado direito como fundamental, mas sim a sua indispensabilidade para que seja alcançada uma existência digna dentro dos padrões de cada Estado e sociedade.

Ao contrário de resultar numa desvalorização da noção de direitos fundamentais, os direitos sociais representam um passo adicional na caminhada para possibilitar uma existência humana digna, que em muitos aspectos retira dos clássicos direitos de liberdade aquela condição de meras garantias formais para auxiliá-los a alcançarem uma dignidade substancial que somente enriquece o sistema de direitos fundamentais como um todo.

De nada adianta defender o direito de autodeterminação se o indivíduo não tem acesso aos meios necessários, seja para realizar escolhas adequadas, seja para possibilitar as ações necessárias a transformar estas escolhas em realizações. Por exemplo, o direito de propriedade só é importante para aqueles que já possuem ou podem adquirir bens. Esta aquisição, para a maioria da população, pressupõe o acesso ao trabalho, que, por sua vez, pressupõe o acesso à educação.

Robert Alexy leciona que o principal argumento a favor dos direitos fundamentais sociais é justamente aquele baseado na liberdade. Em primeiro lugar, porque a liberdade jurídica (fazer ou deixar de fazer algo) somente tem valor quando há também a liberdade fática (condições materiais) de exercer aquela liberdade. Em segundo lugar porque a liberdade fática de um grande número de titulares, na sociedade industrial contemporânea, depende em grande parte de atividades estatais^[39].

As liberdades jurídicas e os clássicos direitos fundamentais representam meras fórmulas vazias para os indivíduos que não possuem a liberdade fática necessária para exercê-los. Considerando que os direitos fundamentais têm por objetivo possibilitar o livre desenvolvimento do ser humano e de sua dignidade, é natural e até necessário que o ordenamento constitucional inclua a previsão não só das liberdades necessárias para esse desenvolvimento, mas dos meios que possibilitam o exercício dessas liberdades.

Surge então o problema da indefinição do conteúdo dos direitos sociais vinculado à necessidade de manter-se o respeito pelo princípio democrático evitando-se que os rumos da nação sejam, em última instância, determinados pela cúpula do poder judiciário.

Não se pretende aqui afastar a indeterminação do conteúdo dos direitos sociais e nem mesmo se concebe que tal seja possível fora do contexto de totalitarismo constitucional acima mencionado. Tampouco se pretende discutir, que a administração financeira do Estado cabe ao Parlamento e ao governo e não ao poder judiciário. Aliás, adiante se pretende defender uma discricionariedade do judiciário razoavelmente limitada (se comparada com algumas posições doutrinárias mais vanguardistas) para o controle judicial das opções legislativas acerca da realização dos direitos sociais.

Ocorre que do acima exposto não decorre logicamente uma impossibilidade de reconhecimento dos direitos fundamentais sociais. Com efeito, a indeterminação do conteúdo dos mesmos não impede a aquiescência de um conteúdo essencial, mínimo, sem cuja realização estão os poderes públicos incidindo em inconstitucionalidade, passível de ser retificada mediante o controle dos atos estatais (comissivos ou omissivos) pelo poder judiciário.

Aliás, a indeterminação do conteúdo não é problema que aflige somente os direitos sociais previstos na Constituição, mas também se aplica (de forma menos complexa, reconhece-se) aos direitos fundamentais clássicos. Nem a vida, nem a liberdade, nem a propriedade configuram direitos absolutos que não podem ser afetados em nenhuma medida ou situação pelo Estado. A desapropriação, o confisco de produtos de ilícitos, o aborto do bebê fruto de estupro e a pena de prisão são apenas alguns exemplos de limitações aos referidos direitos.

Outro problema conexo decorre da diferença teórico-estrutural entre os direitos a ações negativas e os direitos a ações positivas e suas implicações na justiciabilidade dos direitos^[40]. De fato, os direitos de defesa constituem proibições para que o Estado afete determinadas posições jurídicas, que operam como forças contrárias a todas as ações estatais que afetem aquelas posições^[41]. Já os direitos a ações positivas, em seu aspecto principal, constituem para o Estado o dever de proteger ou fomentar algo. Daí não decorre que todas as ações estatais que representem essa proteção ou fomento sejam obrigatórias. Havendo meios diversos para atingir a finalidade determinada pelo direito à prestação positiva, o Estado pode escolher qual dos meios irá adotar.

Os direitos sociais, em sua essência, constituem direitos a ações positivas, descritos no segundo tipo acima referido. Para o Estado configuram obrigação de proteger ou fomentar algo, mediante prestações positivas pelo Estado, mas nem toda ação que represente a proteção ou fomento do direito social é obrigatória. Em regra, possibilitam diferentes formas de atingir o mesmo fim que deles decorre.

Mas, embora a princípio caiba à instância política a escolha do meio através do qual o fim determinado pelo direito social deve ser atingido, não resta desprovida de conseqüências judiciais a previsão do direito. Fica o Estado obrigado a escolher pelo menos um dos meios possíveis para atingir o fim e, sempre que houver apenas um meio disponível, fica o Estado obrigado a adotá-lo.

Por sua vez, nem a indeterminação do conteúdo do direito social nem a possibilidade de serem realizados por meios diversos tornam as opções do legislador imunes ao controle do poder judiciário. Com relação ao conteúdo, já se expôs que pelo menos a idéia do conteúdo essencial mínimo pode ser oposta quando o núcleo do direito for afetado pelo conteúdo que o legislador pretende lhe atribuir (ou deixar de atribuir). Quanto aos meios a serem adotados para a consecução do direito, embora se entenda que exista ampla margem do legislador para efetuar a opção, é sempre possível um controle através da proporcionalidade em seu triplo aspecto (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito).

Também o argumento fundado na origem histórica dos direitos fundamentais e que sustenta uma incompatibilidade entre a natureza dos direitos fundamentais e os direitos sociais merece ser refutado.

Não é o fato de terem os direitos fundamentais surgido como direitos de defesa do cidadão contra o Estado justificativa para que os mesmos se limitem a tal objetivo. É necessário levar em conta o caráter dinâmico que possuem como expressão que tende a realizar gradualmente o valor maior que é a dignidade do homem.

Na época das revoluções liberais, o maior óbice à realização desse valor era o abuso de poder pelos Estados absolutistas. Por isso, nada mais natural do que se preocupar, em primeiro lugar, em delimitar uma esfera de liberdade dentro da qual o ser humano estaria protegido das intervenções estatais desarrazoadas.

Atualmente, numa sociedade urbana industrial, não se concebe um livre desenvolvimento da personalidade de uma ampla parcela da sociedade sem uma medida razoável de colaboração do Estado. Daí resultar, de forma igualmente natural, os direitos a prestações positivas como um dos aspectos dos direitos fundamentais.

Ressalte-se ainda que mesmo as liberdades clássicas pressupõem uma certa medida de ação estatal. O direito à propriedade apesar de ser oposto contra o Estado, era também oposto aos demais cidadãos, além de depender de uma regulamentação^[42], e nesta medida dependiam de uma proteção estatal efetivada através de ações positivas. O mesmo se repete com os demais direitos fundamentais de primeira dimensão, afastando a afirmação de que um direito não pode constituir ao mesmo tempo pretensões a uma ação estatal e prestações a uma abstenção de sua parte.

Afastados os argumentos contrários ao reconhecimento dos direitos fundamentais sociais, cabe colocar os argumentos a seu favor.

O primeiro argumento favorável pode ser extraído da própria Constituição. Quando a CF estabelece que a República Brasileira configura um “Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais” (preâmbulo) bem como que “ são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer [...]” (art. 6º), dificulta-se outra interpretação viável senão aquela pela qual é dever do Estado fornecer estes bens jurídicos ao cidadão, direta ou indiretamente.

Diante da moderna hermenêutica constitucional já não é mais possível conceber a existência de normas constitucionais totalmente desprovidas de qualquer eficácia. Lênio Luiz Streck se apóia em Ferrajoli e na idéia de garantismo por esse desenvolvida para falar de uma mudança de paradigma que foi operada no constitucionalismo do pós-guerra a partir da segunda metade do século XX. Fala do movimento que levou vários Estados a reconhecerem, no próprio texto da Constituição, não só uma sujeição dos poderes estatais (inclusive o legislativo) ao Direito, mas também diversos direitos fundamentais que passaram a constituir fundamentos mesmo do Estado e que alcançaram inclusive o plano internacional através da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Com efeito, altera-se aquele panorama edificado em grande parte sobre a Teoria Pura de Kelsen, no qual não havia que se falar numa subordinação do legislador à uma ordem objetiva de valores, de forma que todo conteúdo material legislativo estaria devidamente legitimado desde que a elaboração das normas tivessem obedecido aos requisitos formais de validade.

Diversas são as alterações promovidas pela mudança de paradigma a que alude Streck, que incluem, entre outras, as seguintes. Uma alteração das condições de validade das leis, que ao lado dos requisitos de validade formal passam também a depender de uma coadunação com as normas constitucionais substantivas. Isto é, dependem de uma coerência com os princípios de justiça estabelecidos na Constituição. Altera-se a natureza da jurisdição que não mais se limita a subsumir os fatos às previsões normativas para daí extrair a solução a ser aplicada no caso concreto, mas implica, em primeiro lugar, uma sujeição à Constituição, do que deriva uma necessidade permanente de análise crítica das normas que, em tese, seriam aplicáveis ao caso, de forma a promover sempre uma interpretação conforme a Constituição e, quando for o caso, o afastamento das normas que sejam inválidas formal ou materialmente através da declaração de inconstitucionalidade.

Pode-se ainda falar em uma alteração do papel da ciência do Direito à qual também cabe uma análise crítica da legislação vigente e a formulação e discussão de técnicas que auxiliem o intérprete e o aplicador da lei a evitarem a consagração de inconstitucionalidades que de outra forma decorreriam de uma aplicação imponderada das normas legais. Não é outro, aliás, o objetivo da teorização do instituto da vedação ao retrocesso com o qual se pretende, justamente, evitar um retorno a uma situação de inconstitucionalidade por omissão que já havia sido sanada pela edição das leis que viabilizavam o exercício do Direito Social constitucionalmente consagrado, bem como combater uma legislação operada na contramão do sentido determinado pelos princípios e regras constitucionais.

Da constitucionalização rígida dos direitos fundamentais, surgem para o Estado direitos e obrigações que produzem uma dimensão substancial na democracia de forma que nem tudo que for decidido pela maioria representada pelo parlamento, ainda que com obediência aos requisitos formais de validade pode ser considerado constitucional. A dimensão material a que se aludiu reduz as balizas constitucionais dentro das quais a ação dos poderes públicos é permitida. Especificamente para o legislador, estabelece determinados conteúdos que são obrigatórios e outros que são proibidos nos atos legislativos, estes conteúdos independem do posicionamento da maioria que esteja ocupando o poder político. Não é por outro motivo que a última alteração a que Streck (ainda apoiado em Ferrajoli) faz referência é justamente uma mudança na relação entre direito e política, convertendo-se esta em instrumento da atuação daquele, subordinada aos vínculos impostos pelos princípios constitucionais.

Neste sentido, esta vinculação das escolhas políticas ocorre tanto num aspecto negativo, com relação aos atos cuja adoção é proibida, quanto num aspecto positivo, com relação aos atos cuja adoção é necessária. Neste sentido, os direitos sociais determinam uma atuação comissiva do Estado num determinado sentido, sem, entretanto, eliminar a margem de discricionariedade que é essencial à democracia e ao pluralismo político.

Outro argumento que deve ter um peso considerável para o reconhecimento de direitos fundamentais sociais é aquele relativo aos direitos das minorias. Sob uma perspectiva política, devem ser consideradas minorias aqueles grupos que devido a certas características históricas ou sociais não lograram ainda obter uma representação adequada nos âmbitos políticos de decisão como o parlamento e o governo.

Eduardo Appio leciona como a Suprema Corte dos Estados Unidos, por meio de diversos precedentes, buscou identificar as minorias a partir da consideração de que determinadas classes de pessoas não têm acesso à mesma representação política que os demais cidadãos ou, ainda, que sofrem histórica e crônica discriminação por conta de características essenciais a sua personalidade que demarcam a sua singularidade no meio social.^[43]

Com efeito, é indispensável para uma democracia que pretenda respeitar o princípio da dignidade do ser humano que existam mecanismos capazes de evitar uma opressão das minorias, mesmo que através de escolhas realizadas pela maioria. Em se tratando de um Estado Democrático de Direito, é ainda necessário que alguns desses mecanismos (os mais importantes) estejam previstos em sede constitucional, constituindo ainda cláusulas pétreas, a fim tanto de evitar sua supressão pelos ocupantes dos poderes quanto de se impor a estes vinculando as decisões políticas em determinada medida.

Entre os principais mecanismos com a potencialidade de operar num sentido de proteção às minorias que não possuem uma representação política adequada é possível citar o direito a um mínimo existencial e o direito geral a uma igualdade fática.

O primeiro protege as minorias na medida em que garante, pelo menos, um direito às condições necessárias para que se alcance uma existência digna, salvaguardando este direito das escolhas realizadas pela classe politicamente dominante, que incorrerão em inconstitucionalidade sempre que violarem aquele direito. O segundo protege as minorias na medida em que possibilita que os grupos excluídos possam, no futuro, reunir as condições necessárias para participarem do processo político em condições cada vez mais equânimes.^[44]

Ambos os instrumentos acima referidos são materializados na Constituição através dos direitos fundamentais sociais. Por um lado se prestam à garantia de uma existência digna através do fornecimento das condições materiais mínimas necessárias a tal desiderato. Por outro lado, os direitos sociais (em especial o direito à educação) aproxima os grupos excluídos da possibilidade de obter uma representação política adequada.

Assim, resta demonstrado que os direitos fundamentais sociais constituem, ao lado dos clássicos direitos de liberdade, importantes e indispensáveis instrumentos para a concretização da dignidade da pessoa humana no estágio atual da sociedade brasileira. Seu reconhecimento não implica em vulgarização ou desvalorização da noção de direitos fundamentais, mas, ao contrário, se revela imprescindível para um sistema de direitos fundamentais coerente numa sociedade industrial, evitando que os direitos de defesa constituam meras garantias formais para a parcela maior da população, servindo apenas para a manutenção do status quo, aproveitando apenas a uma minoria privilegiada em detrimento de uma grande classe de excluídos sociais.

Neste sentido, para uma parcela significativa da população a garantia de uma existência minimamente digna, enquanto perdure as desigualdades sociais atualmente vivenciadas, somente pode ser aproximada na medida em que sejam garantidos os direitos fundamentais sociais. Por outro lado, a busca pela redução dessas desigualdades também passa necessariamente pela garantia dos direitos fundamentais sociais.

2.2 Fundamentação da Proibição ao Retrocesso Social no Ordenamento Brasileiro

A doutrina nacional acerca dos direitos fundamentais e do princípio da proibição ao retrocesso social é inspirada, em boa parte, em doutrinas estrangeiras, a exemplo da doutrina portuguesa e da alemã. Considerando que cada ordenamento possui particularidades que exigem a adaptação dos institutos jurídicos cabe fazer algumas anotações que justifiquem a adoção da proibição ao retrocesso social no ordenamento jurídico nacional. Ademais, como também já foi ressaltado, o foco deste trabalho deverá ser centrado na relação entre a proibição ao retrocesso e o legislador.

Neste passo, parte da fundamentação do princípio da proibição do retrocesso social no Brasil coincide com o que acima foi exposto sobre o papel dos princípios no ordenamento jurídico e com o que se disse sobre a fundamentalidade dos direitos sociais. Estes argumentos serão retomados apenas na medida e profundidade que se revelem necessárias.

Assim, o maior dos obstáculos ao reconhecimento da proibição ao retrocesso social é oposto pelo princípio democrático e a liberdade de conformação do legislador. A oposição que aquele princípio faz à proibição do retrocesso social ocorre até em maior medida do que a oposição que faz ao reconhecimento dos direitos fundamentais sociais.

Como visto, vários aspectos inerentes aos direitos sociais implicam numa necessária margem de discricionariedade para que o legislador na regulamentação dos direitos sociais. Essa discricionariedade abrange diversos aspectos da concretização daqueles direitos incluindo: o tempo (quando será efetuada a regulamentação), a extensão (qual o conteúdo de determinado direito social) e o modo de realização (havendo meios alternativos qual será o adotado para realizar um direito social). Por sua vez, quanto maior a discricionariedade relacionada a um determinado ato, menos sujeito este ato está ao controle judicial.

Considerando ainda que os recursos à disposição do Estado são limitados e que a realização dos direitos sociais costumam implicar em um alto custo financeiro, certamente surgirão oportunidades em que a escolha realizada pelo legislador em relação a determinado direito social implicará em um retrocesso para um direito diverso ou até um aspecto diverso do mesmo direito.

É necessário ainda levar em conta o princípio da revisibilidade das opções legislativas, que, no que interessa ao presente trabalho, implica na possibilidade do legislador rever as opções que culminaram com a concretização de direitos fundamentais sociais no plano infraconstitucional, revogando ou reformando leis, o que pode importar em redução do grau de subjetivização dos direitos sociais constitucionalmente previstos.

Por um lado a revisibilidade é corolário da democracia e do pluralismo político, uma vez que não adiantaria garantir a alternância no poder se os diferentes grupos que chegassem a este não pudessem rever as opções realizadas pelo grupo anterior. Por outro lado decorre da própria falibilidade humana. O legislador pode efetuar opções que se revelarão inadequadas e erros de cálculo, inclusive no que diz respeito à concretização dos direitos sociais. Pode, por exemplo, conferir a um determinado direito social um conteúdo que posteriormente se revele oneroso demais para o Estado, e para a própria sociedade, inviabilizando o cumprimento daquilo que foi previsto ou a expansão de outros direitos sociais igualmente fundamentais. Ademais, a própria dinamicidade dos fatos também requer a revisibilidade das opções legislativas. Determinadas escolhas que foram adequadas num certo contexto, ou conjuntura econômica, podem deixar de ser em outras circunstâncias, exigindo uma mudança de prioridades e uma revisão daquelas escolhas.

No quadro acima exposto, não se justifica que o legislador fique vinculado às opções anteriormente realizadas e não possa retroceder na concretização de determinado direito social. Diversos são os fatores que pugnam pelo afastamento de uma proibição ao retrocesso social.

Ocorre que para fundamentar a existência do princípio ora analisado não é preciso afastar nenhum dos argumentos acima expostos. É possível reconhecer a procedência de cada um deles e ainda assim defender a proibição ao retrocesso social com base em outros argumentos constitucionais igualmente irrefutáveis.

Assim, começa-se pela noção de conteúdo essencial mínimo de um direito. Este conteúdo é representado por aquele núcleo do direito que não pode violado, sob pena de aniquilação do próprio direito. Desta forma, configura esta noção um dos limites para a discricionariedade do legislador, que não pode retroceder na concretização de determinado direito social de forma a violar este núcleo, caso em que incidirá em inconstitucionalidade.

Também socorre a defesa da proibição ao retrocesso a noção de inconstitucionalidade por omissão. De fato, se legitima-se o controle judicial para sancionar a omissão do legislador, que deixa de imprimir a um direito fundamental, a eficácia mínima necessária, que depende de uma regulamentação infraconstitucional, não há porque se considerar inviável o controle judicial que pretenda impedir que o legislador retroceda, retornando a uma situação de inconstitucionalidade que já havia sido sanada pela edição de uma legislação anterior.

Da mesma, forma, assiste à defesa da proibição ao retrocesso o princípio da proporcionalidade, que serve com instrumento balizador da discricionariedade do legislador no que diz respeito aos atos retrocessivos quanto a direitos fundamentais sociais. Assim, embora exista uma margem dentro da qual o legislador pode reduzir a concretização outorgada a um determinado direito social, esta redução deve sempre atender à proporcionalidade em seu triplo aspecto (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito).

Por fim, pugna pela defesa de um princípio da proibição ao retrocesso o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Com efeito, a moderna hermenêutica constitucional^[45]se posiciona contra a existência de normas totalmente desprovidas de qualquer eficácia. Mesmo que se admita a classificação das normas constitucionais de acordo com sua eficácia em: plena, contida, e limitada, estas últimas possuem uma certa medida de eficácia que independe do legislador. Não mais se admite que uma norma constitucional dependa completamente do legislador infraconstitucional para produzir qualquer efeito.

Entre os efeitos produzidos pelas normas de eficácia limitada que independem da intermediação de atos legislativos podem ser citados o efeito vedativo que impede a edição de leis que atuem em sentido contrário daquele determinado por normas constitucionais (caso em que se encontra a edição de uma lei que reduza a concretização de um direito constitucionalmente admitido), e o efeito programático ou dirigente, que determina ao legislador que edite leis com o objetivo de realizar um determinado fim.

Assim, concorda-se com Luísa Cristina Pinto e Netto quando afirma que tensão entre a proibição ao retrocesso social e a discricionariedade do legislador se resolve como uma colisão de princípios constitucionais e:

não leva a que o princípio formal da liberdade de conformação do Legislador se sobreponha genericamente aos direitos fundamentais, nem mesmo aos direitos sociais, de modo a tornar inaceitável uma proibição de retrocesso social. A referida tensão não se resolve de forma tudo ou nada: trata-se de conflitos normativos a serem resolvidos pelas normas de prevalência e pela ponderação, compatibilizando-se, no sistema jurídico, a vinculação do Legislador aos direitos fundamentais com sua liberdade de conformação advinda do princípio democrático.

Opõe-se ainda ao reconhecimento da proibição ao retrocesso social um argumento baseado na hierarquia das normas. Assevera-se que a proibição teria o condão de “constitucionalizar” as normas infraconstitucionais concretizadoras de direitos fundamentais sociais tornando-as imunes à uma opção legislativa que pretenda reduzir o grau de concretização daqueles direitos. Mais grave ainda, as normas densificadoras dos direitos sociais seriam elevadas a um patamar maior do que a maioria das normas constitucionais, já que seriam protegidas da revisão pelo legislador enquanto a maior parte das normas constitucionais é passível de alteração e até de supressão.

Desta forma, as referidas normas iriam adquirir o status de cláusulas pétreas (já que os direitos fundamentais não podem ser abolidos) e gozariam de proteção maior até mesmo que aquela concedida aos demais direitos fundamentais, já que os direitos de defesa são passíveis de restrição e o conteúdo dos direitos sociais não poderia ser reduzido em face da proibição do retrocesso.

Ocorre que a proibição ao retrocesso não se erige como proteção às normas infraconstitucionais, mas sim das normas constitucionais veiculadoras de direitos fundamentais sociais. Não se opera uma mudança na natureza das leis reguladoras dos direitos sociais, tanto que continuam sendo passíveis de revogação ou alteração, respeitados os limites impostos pela proibição de retrocesso conforme foi acima mencionado.

A proibição do retrocesso se revela como instrumento de proteção à eficácia das normas constitucionais e é uma decorrência lógica do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais e da vinculação do legislador aos direitos fundamentais (nos termos do que dispõe o art. 5º, §1º da CF). Com efeito, se a eficácia de norma constitucional depende de norma infraconstitucional, a revogação ou afetação desta norma repercute diretamente naquela. Afasta-se, portanto, a oposição do argumento baseado na hierarquia das normas constitucionais.

Assim, verifica-se que a proibição ao retrocesso social é uma imposição de princípios que regem o ordenamento constitucional que, juntamente com outros princípios e regras, opera de modo a perseguir a maximização da eficácia do sistema de direitos fundamentais como um todo. A vinculação do legislador aos direitos fundamentais impõe àquele que edite as normas necessárias para conferir eficácia aos direitos sociais constitucionalmente assegurados.

Por se tratar de princípio não importa em uma vedação absoluta, mas exige que as alterações pretendidas pelo legislador infraconstitucional resistam à ponderação através de uma argumentação relacionada aos direitos fundamentais.