1. Resumo
O seguinte trabalho procurará esclarecer alguns conceitos do ordenamento jurídico, tais como o de fontes do direito, seus tipos, a saber, fontes reconhecidas e delegadas. Ademais, buscará esclarecer as principais concepções acerca da formação histórica do ordenamento jurídico, e de que maneira estas concepções influenciam as distintas apreensões do ordenamento normativo. Os limites materiais e formais e o conceito de norma fundamental também serão explanados, procurando demonstrar, segundo a visão de Bobbio, se o ordenamento jurídico constitui uma complexidade formadora de uma unidade. Por último, a relação entre direito e força será estudada, tendo como cerne a seguinte questão: o Direito pode ser reduzido à força?
Palavras-chave: fontes do direito; unidade do ordenamento jurídico; direito e força
2. Introdução
“Qual a origem do Direito? Ele nasceria em árvores? Por algum processo de esporulação, como se originam as samambaias?” (pergunta proferida, em aula, pelo Professor João Chaves de Introdução ao Estudo do Direito 2 da UNICAP) É evidente que a resposta é negativa. Segundo lições que remontam aos antigos romanos, ubi societas ibi ius.
O Direito, assim como tudo que o homem produz, é um elemento integrante da cultura. Logo, é um elemento cultural que é construído teleologicamente visando ordenar condutas humanas e dirimir possíveis conflitos que possam aparecer no seio de uma determinada sociedade, seja ela uma tribo, seja ela uma sociedade mais complexa.
Todavia, para diminuir a infinita complexidade do futuro, não basta um amontoado de normas permitindo, proibindo ou obrigando determinado comportamento. Deve-se, longe disto, conceber o Direito como um todo harmônico e integrado dogmaticamente para responder sempre a suas demandas sociais.
Destarte, ir-se-á tratar, mais especificamente da unidade do Ordenamento Jurídico, à luz da questão das fontes do Direito, da construção do ordenamento, bem como a problemática da norma fundamental e a relação entre Direito e força.
3. Fontes reconhecidas e delegadas
O Direito, como dissemos, é composto por um conjunto de normas que formam o ordenamento jurídico. Diariamente, são criadas novas normas a fim de saciar a necessidade crescente da sociedade (mutabilidade em alta na pós-modernidade) por decidir com segurança qual caminho deve ser tomado.
Surge, então, o problema de identificar todas as normas que constituem um determinado ordenamento. Esse problema reside no fato de que aquelas normas não surgem de uma fonte exclusiva. Didaticamente, podem-se diferenciar ordenamentos jurídicos simples (as normas que o compõem derivam de uma única fonte) e ordenamentos jurídicos complexos ou compostos (as normas que o compõem derivam de várias fontes). Os ordenamentos jurídicos que constituem a experiência histórica e cultural são complexos.
A complexidade de um ordenamento jurídico advém do fato de que a necessidade de regras de conduta, seja qual for a sociedade, é tamanha que não há poder ou órgão capaz de satisfazê-las sozinho[1].
Para suprir aquela necessidade, todo ordenamento, utiliza-se da fonte direta e das fontes indiretas. Estas podem ser fontes reconhecidas, quando o ordenamento recepciona de normas já existentes, produzidas por ordenamentos diversos e anteriores e fontes delegadas, quando há a delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.
Assim, a complexidade de um ordenamento jurídico reside no fato da variedade das fontes das quais originam regras de conduta, em última instância, do fato de que essas normas têm procedências diversas e passam a ter validade partindo de vários pontos.
Entre as fontes reconhecidas, pode-se elencar o costume nos ordenamentos estatais contemporâneos, em que a fonte direta e superior é a lei. Destarte, o legislador acolhe normas já existentes e completa o ordenamento jurídico com elas.
Todavia, o costume também pode ser concebido como fonte delegada, a saber, uma autorização aos cidadãos para produzirem regras jurídicas, desse modo, os particulares possuem a qualidade de órgãos estatais autorizados a produzir normas jurídicas com o seu comportamento uniforme.
Ademais, na recepção ou reconhecimento, o ordenamento acolhe o produto já feito; na delegação, determina que seja feito, ordenando uma produção futura.
Para Bobbio, o costume estaria mais próximo a um produto natural(fonte reconhecida), já o regulamento, o decreto administrativo, a sentença do magistrado mais se parecem com um produto artificial(fontes delegadas). Desse modo, têm-se o poder regulamentar e o poder negocial para indicar o poder normativo atribuído aos órgãos executivos ou aos particulares. O mesmo autor acrescenta: “em contrapartida, pareceria inadequado falar de um poder de produzir normas consuetudinárias, porque, dentre outras coisa, não se saberia sequer a quem precisamente atribuí-lo.”
Seguindo a linha de Bobbio, que parece ser a linha majoritária na doutrina, preferimos inserir também o costume dentro da seara das fontes reconhecidas. Neste sentido, apoiam nossa visão: “em cada ordenamento, ao lado da fonte direta, temos fontes indiretas que podem ser distinguidas em fontes reconhecidas, como o costume e fontes delegadas, como o regulamento com relação à lei.” [2]Ademais, “as fontes reconhecidas são aquelas que traduzem o costume, cabendo à autoridade normativa seu reconhecimento e regulamento.” [3]
Já o regulamento, o decreto administrativo e a sentença do magistrado são exemplos de fontes delegadas em relação à lei. O primeiro, diferentemente da lei, tem sua produção é confiada ao Poder Executivo por delegação do Poder Legislativo.Assim, empiricamente, verifica-se que é impraticável que o Poder Legislativo emane todas as normas da vida social; então, limita-se a emanar normas genéricas e diretivas, e confia aos numerosos órgãos executivos o papel de executá-las.
Nesse, diapasão, à medida que subimos na hierarquia das fontes, as normas são cada vez menos numerosas e genéricas; todavia, descendo, as normas são cada vez mais numerosas e específicas.
Outra fonte importante e abundante de normas em um dado ordenamento jurídico é o poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos volitivos, os próprios interesses: poder negocial ou genericamente autonomia da vontade. Há divergência quanto à pertinência dessa fonte à categoria das fontes reconhecidas ou à categoria das fontes delegadas.
Se a autonomia privada é enfatizada como capacidade dos indivíduos de se “autolegislarem” numa determinada esfera de interesses, e se se consideram as partes como partes de um ordenamento jurídico menor absorvido pelo ordenamento do estado, esta fonte normativa jurídica é concebida mais como produtora independente de regras de conduta adotadas pelo Estado, ou seja, como fonte reconhecida.
Todavia, também se pode considerar e enfatizar o poder negocial como poder delegado pelo Estado aos particulares a fim de regularem seus interesses num campo estranho ao interesse público. Neste caso, seria uma fonte delegada.
Assim, trata-se de saber se a autonomia privada deve ser um resíduo de um poder normativo natural ou privado, antecedente ao Estado (inspiração jusnaturalista, o direito existe antes do Estado, cabendo a este apenas reconhecê-lo), ou produto do poder originário do estado (inspiração positivista, o Direito só existe a partir do momento que o Estado o positiva em forma de ordenamento).
4. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento jurídico
A última questão supracitada demonstra que a distinção entre fontes reconhecidas e fontes delegadas é uma dificuldade cuja solução depende também de se saber qual a concepção geral que se assume perante a formação e a estrutura de um ordenamento jurídico.
O poder originário é a referência última de todas as normas, sendo naquele que se funda o ordenamento jurídico, sendo fundamental para dar unidade ao ordenamento. Este poder originário é denominado também de fonte das fontes ou competência das competências, segundo nosso entendimento.
Segundo Bobbio, a complexidade do ordenamento (pluralidade de fontes normativas) decorre de duas razões.
A sociedade civil que se vai formando um ordenamento jurídico é uma sociedade na qual vigem normas diversas, morais, sociais, religiosas, comportamentais, costumeiras e convencionais.O ordenamento novo que surge nunca elimina totalmente as estratificações normativas que o antecederam, parte daquelas regras o integram através de uma recepção tácita ou expressa, logo o novo ordenamento surge limitado pelos ordenamentos anteriores.O poder originário o é juridicamente, mas não historicamente.São os limites externos do poder soberano.
O poder originário, ao ser constituído, cria ele próprio, para satisfazer a necessidade de uma normatização atualizada, novas centrais de produção jurídica, ao atribuir aos órgãos executivos o poder de criar normas integradoras subordinadas àquelas legislativas, a organismos autônomos territorialmente a prerrogativa de emanar normas para satisfazer as necessidades locais (ex: poder legislativo dos estados e município), a cidadão particulares o poder de regular seus interesses, através de negócios jurídicos(poder negocial). Dessa forma, o poder soberano se autolimita, atribuindo o poder normativo a outros órgãos. Assim, deve-se falar de limite interno do poder normativo originário.
Neste sentido, há um duplo processo de formação do ordenamento, mediante a absorção de um direito anterior e a criação de um direito novo, ademais, o problema da limitação interna e externa do poder originário é conseqüência das duas concepções com que os jusnaturalistas explicavam a passagem do estado de natureza para o estado civil.
Para os jusnaturalistas, o poder civil originário se forma a partir de um estado de natureza que é seguido por um contrato social. Neste sentido, Dallari chama esta concepção de origem contratualista da sociedade e do estado.[4]
Mas existem dois modos de conceber o contrato social. A primeira hipótese, conhecida como hobesiana, os particulares renunciam seus direitos do estado de natureza, menos o direito à vida e o poder civil nasce quase ilimitado, pois, divergindo de Bobbio, Francisco Weffort afirma aquele poder é limitado por leis naturais e divinas[5]. Abstraindo-se dessas divergências, para o poder civil, toda futura limitação será uma autolimitação.
A segunda hipótese é a lockiana, na qual o poder civil é criado com o fim de garantir o gozo dos direitos naturais (vida, propriedade, liberdade), nascendo, portanto, limitado por direitos pré-existentes.
Assim, na segunda hipótese, o direito positivo é mero instrumento para ratificar o jus naturale pré-existentem. Já na primeira hipótese, o direito natural desaparece ao surgir o direito positivo, e a soberania civil nasce absoluta, quase sem limites. Os positivistas que acatam esta teoria, falam em autolimitação do Estado para fundamentar as várias fontes de produção normativa que descentralizam e completam a esfera legiferante estatal.
Na segunda teoria, o poder originário já nasce limitado, pois o direito natural é anterior e superior ao positivo, cabendo a este apenas assegurá-lo e positivá-lo.
“Para Locke, o contrato era um pacto entre os homens que firmava o estabelecimento de leis que garantiriam a segurança inexistente no estado de natureza. Logo, o estabelecimento do estado civil buscava a garantia dos direitos naturais do homem”.[6]
Portanto, vislumbram-se dois processos de formação do ordenamento jurídico, no primeiro caso, este se abstrai do direito pré-existente (estado de natureza), já no segundo, é considerado emergente dei um estado jurídico mais antigo que subsiste. No primeiro, qualquer limite do poder soberano é autolimitação; no segundo existem limites originários e externos.
Quando se fala de uma complexidade do ordenamento jurídico, decorrente da existência de fontes reconhecidas e fontes delegadas, acolhe-se numa única teoria tanto os limites externos quantos os internos.
Concluindo, o poder negocial pode ser aceito como espécie de um direito do estado de natureza que o Estado reconhece, ou como delegação do Estado aos cidadãos.
5. As fontes do direito
Fontes do direito são fatos e atos que o ordenamento jurídico depende para a produção de normas jurídicas. Para Christiano Jorge Santos, entende-se por fonte jurídica o local de onde surge a norma jurídica[7].
O conhecimento de um ordenamento jurídico inicia-se sempre a partir da enumeração das suas fontes normativas. O que importa em uma teoria geral do ordenamento jurídico é o fato de que, ao mesmo tempo em que se reconhecem as fontes do direito, o ordenamento jurídico além de regrar o comportamento das pessoas, regula o modo como devem ser produzidas as regras, assim, o ordenamento regula a própria criação normativa, são as chamadas normas de estrutura. Destarte, o comportamento que estas regulam é aquele de produzir regras.
No ordenamento estatal moderno, em cada grau normativo se encontram normas de conduta e normas de estrutura (regulam a produção de outras normas). É importante ressaltar a presença e a frequência das normas para a produção de outras normas, constituindo a complexidade do ordenamento jurídico.
Formalmente, a teoria da norma jurídica se centralizou na consideração das normas como imperativos (comando de fazer ou de não fazer). A consideração do ordenamento no seu todo, permite classificar aqueles imperativos como de primeira instância (regulam as condutas) e os imperativos de segunda instância (regulam a normas de conduta). Segundo Bobbio, estas normas de segunda instância podem ser classificadas em nove espécies, rápida alusão faremos a estas classificações:
1. normas que comandam comandar(ex: a Constituição delimita o poder legiferante do legislador ordinário);
2. normas que proíbem comandar (ex: a pena de morte é proibida no Brasil);
3. normas que permitem comandar (ex: a Constituição permite aos estados criarem normas tributárias estaduais);
4. normas que comandam proibir (ex: a Constituição impõe proibições de existência aos partidos considerados “anarquistas”, lato sensu) ;
5. normas que proíbem proibir (ex: a CF/88 proíbe qualquer tipo de empecilho à liberdade de ir e vir);
6. normas que permitem proibir (ex: a CF/88 permite que o legislador ordinário proíba determinados comportamentos, como as normas de direito penal que repudiam e sancionam determinados comportamentos considerados delituosos);
7. normas que comandam permitir(coincide com o quinto);
8. normas que proíbem permitir(coincide com o quarto);
9. normas que permitem permitir (ex: lei constitucional que derroda a proibição de uma lei constitucional anterior).
6. Construção gradual do ordenamento
A complexidade do ordenamento não exclui a sua unidade. Não se há de falar de ordenamento se não o considerarmos unitário. Para Bobbio, é preciso explicar porque um ordenamento jurídico (complexo) é unitário. Acolhemos a teoria de Kelsen, para este, as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano, existindo normas superiores e inferiores; cada norma inferior deriva de uma superior e assim sucessivamente. Todavia, chega-se inexoravelmente a uma norma suprema que não deriva de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade e coerência do ordenamento.
Cabe uma ressalva:
O modelo kelsiano herdou do positivismo uma concepção estática do ordenamento jurídico, metaforizada por sua famosa estrutura piramidal de normas jurídicas.
Kelsen extraiu essa concepção da observação dos ordenamentos normativos moral e religioso, ao depreender que, assim como aqueles, também o Direito se organizava em formato piramidal.
Esse modelo trouxe consigo a noção de validade jurídica, ou seja, a conformidade das normas inferiores para com as superiores. Assim, Kelsen considerava uma norma como válida/vigente, simplesmente porque ela se encontrava de acordo com uma norma jurídica superioro.[8]
Essa norma suprema é a norma fundamental, que segundo Kelsen, existe em todo ordenamento e é ela que dá a unidade, unifica as outras normas, formando um todo chamado de ordenamento jurídico. Sem ela, não se poderia falar em ordenamento, e as normas formariam um composto amontoado e disperso. Ou seja, a quantidade e variedade de fontes do direito em um ordenamento complexo, constituem um ordenamento unido pelo fato de que todas as fontes remetem, em última instância, a uma única norma.
Desse modo, as normas de um ordenamento seguem uma ordem hierárquica. Assim, as normas constitucionais produzem as leis ordinárias (inferiores), que por sua vez produzem as normas sobre os contratos, e os indivíduos que estipulam um contrato produzem o ato executivo de alguém. Logo, em um ordenamento jurídico hierarquizado, a mesma norma pode ser concomitantemente executiva e produtiva. Executiva em relação à norma superior e produtiva em relação à norma inferior.
Todas as fases de um ordenamento são ao mesmo tempo executivas e produtivas, entretanto, são exceções as normas de um grau mais alto (norma fundamental) apenas produtiva e do grau mais baixo (atos executivo) apenas executivas.
Segunda a teoria kelsiana, a estrutura hierárquica de um ordenamento pode ser representada por uma pirâmide (construção piramidal do ordenamento jurídico). No vértice da pirâmide encontramos a norma fundamental e a base é constituída de atos executivos. De cima para baixo há uma série de processos de produção jurídica, por outro lado, de baixo para cima há uma série de processos de execução jurídica. Nos graus intermediários há concomitantemente produção e execução; nos extremos, só produção (norma fundamental) ou só execução (atos executivos).
Com outras noções de linguagem jurídica, podemos representar esse processo. A produção jurídica expressa um poder (originário ou derivado), a execução revela o cumprimento de um dever. Poder e dever são interligados fortemente, de modo que um não pode subsistir sem o outro. O poder deve ser entendido como a capacidade que o ordenamento jurídico concede a determinada pessoa de gerar obrigações em relação a outras pessoas; já a obrigação é o comportamento que o sujeito submetido ao poder deve ter. Não existe obrigação de um sujeito sem haver um poder de outro. Exceção a essa regra seriam os direitos potestativos, que ao poder não corresponde uma obrigação, mas uma sujeição.
Neste sentido:
direito potestativo é aquele que não apresenta correlação com uma obrigação/dever, mas impõe uma sujeição. A característica do titular do direito potestativo é o estado de sujeição que o seu exercício cria para outra ou outras pessoas, independente da vontade destas ou mesmo contra a vontade.[9]
A relação jurídica pode ser definida como relação entre o poder/direito (no sentido de termo correlato de dever numa relação intersubjetiva) de um sujeito e o dever/obrigação do outro sujeito. Assim, também, podemos dizer que olhando a pirâmide kelseniana de cima para baixo há uma série de poderes que se sucedem (poder constitucional, poder legislativo ordinário, etc). Já se a considerarmos de baixo para cima, veremos uma série de obrigações sucessivas (a obrigação do sujeito de executar a sentença de um magistrado, a obrigação do magistrado de ser ater às leis ordinárias, etc)
Por último, devemos fazer uma ponderação sobre a estrutura hierárquica do ordenamento. Malgrado todos os ordenamentos tenham a forma de pirâmide, há pirâmides com vários números de planos. São exemplos de ordenamenos com menor número de planos os que as leis constitucionais e ordinárias estão no mesmo plano ou um ordenamento em que seja abolido o plano das leis ordinárias. Mas, há também ordenamentos com um número maior de planos: é o nosso caso brasileiro, que é um Estado federal, no qual além do poder Legislativo federal, existe o Poder Legislativo Estadual (dos estados membros da federação) e até o Poder Legislativo Municipal.