Por maioria de votos, vencido o presidente, Ministro Cezar Peluso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente, em 09 de fevereiro de 2012, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4424) ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) visando dar interpretação conforme a Constituição aos artigos 12, inciso I; 16; e 41 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006).
A maioria da Corte acompanhou o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, no sentido da possibilidade de o Ministério Público dar início à ação penal sem necessidade de representação da vítima.
Referida decisão deu provimento à ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Exmo. Sr. Procurador Geral da República, cujo pedido final pode ser assim resumido:
(i) a Lei 9.099 não se aplica, em hipótese alguma, aos crimes cometidos no âmbito da chamada Lei Maria da Penha, como, de resto, está expresso em seu art. 41;
(ii) portanto, como consequência lógica e necessária, o crime de lesões corporais consideradas leves, praticado em ambiente doméstico, é de ação penal pública incondicionada;
(iii) a representação a que se referem os arts. 12, I, e 16 da Lei Maria da Penha diz respeito a crimes em que esse requisito encontra previsão em lei outra que não a 9.099, como se dá, por exemplo, com a ameaça (art. 147, parágrafo único, CP).
Como se vê, é bem claro o pedido do PGR no sentido de que a decisão se limitasse à hipótese de violência doméstica contra a mulher do art. 129, § 9º, do CP, não se aplicando aos demais crimes em que a exigência de representação “encontrasse previsão em lei outra que não a 9.099/95”, chegando a exemplificar com o crime de ameaça.
E, com efeito, em atenção à basilar regra processual da simetria entre pedido e decisão, tem-se que o acórdão só pode referir-se mesmo à hipótese de lesões corporais dolosas que era efetivamente o pomo da discórdia entre setores do movimento feminista e a maioria da jurisprudência de primeiro, segundo grau e até do STJ, embora a doutrina se encontrasse parcialmente dividida.
Na exordial da ADI 4424 fui honrado com transcrição de segmento de meu livro “Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher – análise crítica e sistêmica”, republicado em 2012 pela Ed. Livraria do Advogado, extraído do capítulo no qual elenquei os argumentos favoráveis à sustentação que restou vencedora no STF.
Todavia, é forçoso reconhecer que a decisão proferida na ADI 4424 tem efeito vinculante, segundo o disposto no art. 102, § 2º, da CF e por isso se impõe a todo o Sistema Judiciário para os casos que vierem a ocorrer após a publicação do referido acórdão. Uma primeira especulação, todavia, vem à tona: como ficam os casos que já estão em andamento, especialmente, naqueles juízos onde se vinha aplicando a regra da ação penal pública condicionada à representação nos casos do art. 129, § 9º, do CP.
Havia uma prática consolidada, por exemplo, no Rio Grande do Sul e, ao que sei, em muitos estados da federação, legitimada em Resoluções dos tribunais estaduais, de proceder a audiências conciliatórias em todos os procedimentos compatíveis com a representação, dentre os quais as hipóteses do art. 129, § 9º, do CP. Esta práxis não deveria ser ignorada de imediato, pois trairia uma expectativa social em face do sistema de justiça. E não se diga que esta expectativa advém apenas do indigitado agressor. Não. Tanto quanto dele, origina-se também da vítima, que registrara a ocorrência acreditando dispor da oportunidade conciliatória, antes do processo criminal conflituoso e inexorável, opção agora adotada pela Excelsa Corte, que rechaçou os postulados da Justiça restaurativa, do processo penal consensual e da tendência atual ao protagonismo do ofendido.
Com efeito, optando-se pela via conflitiva, deixou-se absolutamente de lado a atuação das equipes multidisciplinares idealizadas na lei, pois, em que fase estas comissões terapêuticas poderão ter sua participação no curso processual? Sem fase preliminar, nem suspensão condicional do processo, obviamente, não haverá espaço para a atuação destes profissionais, pois a submissão a eles não é prevista como pena, salvo a estreita hipótese do art. 45 da Lei 11.340/06[1], que autoriza a substituição da pena de limitação de final de semana pela frequência a programas de recuperação e reeducação. Todavia, de qualquer sorte, não é uma opção consensual e célere, mas impositiva e demorada, só viável ao final do processo.
Inicialmente, até imaginei, com base na doutrina alemã, a aplicação, à hipótese, do princípio da “irretroatividade da jurisprudência mais severa”, ocorrente quando novo entendimento jurisprudencial não meramente interpretativo, mas criativo, modifica posicionamento já consolidado. E, com efeito, é defensável que a decisão proferida na ADI 4424 não seja apenas interpretativa, como aparenta à primeira vista, mas inovadora, porque reformulou o entendimento amplamente dominante na jurisprudência pátria, inclusive já pacificado no STJ.
Entretanto, a decisão em comento foi proferida em ação direta de inconstitucionalidade que, como regra, tem efeito ex tunc e, só excepcionalmente, ex nunc[2]. Deste modo, tem-se que referida decisão aplica-se a todos os casos de lesões corporais leves, praticadas em situação de violência doméstica contra a mulher, cuja punibilidade ainda não foi extinta.
Por razões de bom senso, tenho que os processos que estejam suspensos condicionalmente com base no art. 89 da Lei 9.099/95 devem continuar suspensos não por “direito adquirido”, pois este não pode subsistir ante a coima de inconstitucionalidade, mas por razões suprajurídicas de segurança jurídica, antes enunciadas, pois há uma justa expectativa estabilizada ao tempo em que vigorava determinado entendimento jurídico, hoje afastado plenamente pelo julgamento da ADI 4424.
Diante desse quadro de muito significativa ampliação do poder punitivo do Estado, mais se justifica a interpretação restritiva dos conceitos abrangentes da Lei 11.340/06. Uma restrição que agora mais se razoabiliza é a que defendi desde a primeira publicação de meu livro: a Lei 11.340/06 só se aplica à agressão cujo sujeito ativo seja do gênero masculino, pois trata da repressão à violência de gênero, o que pressupõe a apontada vantagem do homem sobre a mulher, de origem histórica ou cultural. Quando a agressão parte de outra mulher não há que se falar em violência de gênero, pois inexiste este desnível de vulnerabilidade que justifica o tratamento mais acautelatório dado à vítima mulher. É verdade que o Egrégio STJ admitiu, em decisões casuísticas, que o sujeito ativo fosse mulher, quando provada a situação de vulnerabilidade da vítima, mas convenhamos que este critério é subjetivo demais para ser manejado em direito penal.
De outra parte, a decisão proferida na ADI 4424 só se aplica nas hipóteses do art. 129, § 9º, do CP e não assim nos demais casos em que a representação esteja prevista no Código Penal, como é o caso das ameaças e dos crimes contra a dignidade sexual, pois quanto a estes há regulamentação própria tangente à ação penal fora da Lei 9.099/95. Mas como ficam as contravenções penais de vias de fato previstas no art. 21 da LCP?
A jurisprudência vem admitindo pacificamente a analogia do art. 21 da LCP ao art. 129 do CP, para condicionar a ação penal na contravenção penal à representação da vítima. Ocorre que agora, ao menos em sede de violência doméstica, esta analogia não será mais possível, pois a imposição de condição de procedibilidade para a hipótese de lesão corporal leve vem prevista no bojo da Lei 9.099/95, cuja aplicação, no âmbito da violência doméstica foi absolutamente afastada.
Todavia, quando a vítima manifestar seu desinteresse no prosseguimento do feito, a prova, normalmente restará esvaída, pois não se cuida de delitos que deixem vestígios e a demonstração do fato contravencional depende da colaboração da vítima.
É fora de dúvida que, promulgada a Lei 11.340/06 sob os auspícios de proteção aos direitos humanos, com o propósito de internalizar convenções internacionais de que o Brasil fora signatário, esta lei inaugura uma nova era do direito penal: o direito penal dos vulneráveis. E, a propósito, muito embora o ECA já fosse estribado na noção de vulnerabilidade e proteção integral, esta noção era confundida pela múltipla posição adotada por crianças e adolescentes nos processos afetos à justiça da infância e juventude (ora beneficiário de ações protetivas, ora acusado como infrator, ora vítima de crimes específicos praticados contra criança e adolescente).
No caso da Lei Maria da Penha, acabou predominando o processo penal – ao passo que o aspecto civil da lei ficou secundarizado – e a mulher é sempre vítima e única vítima. Ela ocupa um lugar claro nas relações processuais engendradas pela nova lei: é vítima em processo penal e uma vítima redescoberta, uma vítima cuja proteção é imposta pela lei.
Quando afirmei no início de meu livro que “toda nova lei surge em face de um conjunto jurídico antecedente com o qual, forçosamente, tem de se relacionar, assim como produz efeitos na legislação futura”[3] já vaticinava que referida lei produziria efeitos na legislação futura como se observa agora na Lei 12.403/11, que modificou o Código de Processo Penal, elencando outras medidas cautelares diversas da prisão preventiva e até ampliou a possibilidade de prisão preventiva para proteção de vítimas vulneráveis.
A Lei 11.340/06 produziu esta virada copernicana no processo penal. Ela não só recomenda uma proteção ampla da vítima, como reprime a proteção deficiente da ofendida, na medida em que impõe às autoridades a condição de “garantidores” dessa vítima, inclusive ao Juiz, que tem elevada responsabilidade sobre a proteção da segurança da mulher, quando do exame dos pedidos de medidas protetivas.
Por derradeiro, no que respeita às práticas jurídicas posteriores ao julgamento da ADI 4424, temos que já não será possível a designação rotineira e automática das audiências de conciliação, nem mesmo nos casos de ameaça. Tal prática já vinha sendo classificada como constrangimento ilegal no Colendo STJ, de modo que, se a vítima quiser desistir, terá de fazê-lo espontaneamente e, evidentemente, até o recebimento da denúncia. De qualquer modo, após a iniciativa espontânea da vítima para desistência do processo, será necessária a designação de audiência, caso ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia.
Embora se lamente a oportunidade de dar ensejo a práticas relevantes de justiça terapêutica, o rigor da interpretação dada pelo Excelso Pretório pode ter um sentido positivo. Lamentavelmente perde-se a oportunidade da solução dialogada, do consenso, mas, em contrapartida, abre-se ao Estado, representado pelo Ministério Público, a possibilidade de agir como quem pode suprir vícios de vontade da vítima eventualmente coagida a renunciar à representação. Verificada a vulnerabilidade, pode o Estado agir ainda que contra a vontade manifestada externamente pela vítima que, nem sempre, corresponde ao seu desejo real e, em contrapartida, mesmo ausente a exigibilidade da representação, penso que o Ministério Público, na atualidade, dispõe de um poder discricionário ampliado, fundamentado na reta razão, que lhe permitirá postular arquivamentos, quando as circunstâncias do fato assim o recomendarem, seja por razões de economia processual, falta de elementos probatórios, impossibilidade de formação da opinio delicti etc.
Somente o transcurso irrefreável do tempo, este senhor impiedoso, mas sábio, determinará o acerto ou o erro da decisão proferida na ADI 4424. Esperemos pacientemente.
Notas
[1] Art. 45. O art. 152 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 152. ...................................................
Parágrafo único. Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.” (NR)
[2] É o que se extrai da interpretação a contrario sensu do disposto no art. 27 da Lei 9.868/99:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
[3]Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher – análise crítica e sistêmica. Porto Alegre, 2012.