Resumo: O referente do presente texto consiste em apresentar apresentar as características da versão do Positivismo Jurídico desenvolvida por Norberto Bobbio, a qual representa um aprimoramento perante as versões juspositivstas clássicas de Hans Kelsen e de Herbert Lionel Adolphus Hart, com vistas à verificar suas contribuições para Ciência do Direito no tocante às suas quatro plataformas elementares, consistentes nas teses da Norma, das Fontes, do Ordenamento e da Decisão Judicial.
Palavras-chave: Positivismo Jurídico. Moral. Ordenamento Jurídico.
INTRODUÇÃO
O referente do presente texto consiste em apresentar apresentar as características da versão do Positivismo Jurídico desenvolvida por Norberto Bobbio, a qual representa um aprimoramento perante as versões juspositivstas clássicas de Hans Kelsen e de Herbert Lionel Adolphus Hart, com vistas à verificar suas contribuições para Ciência do Direito no tocante às suas quatro plataformas elementares, consistentes nas teses da Norma, das Fontes, do Ordenamento e da Decisão Judicial.
A hipótese central diz respeito à necessidade de verificar se as ponderações e correções ad hoc efetuadas pelo autor são suficientes para superar as anomalias verificadas no modelo disciplinar juspositivista. Com efeito, em uma tríade de textos anteriormente publicados, intitulados de A Revolução na Teoria do Direito, A Centralidade Material da Constituição e A Complexidade da Norma Jurídica, foram expostos argumentos contrários à correção do Juspositivismo nos aspectos descritivo (empírico) e prescritivo (normativo), recomendando a sua superação paradigmática. Outrossim, o objetivo aqui é verificar se as retificações propostas por Bobbio são suficientes para superar tais dificuldades.
Assim, na primeira seção, serão traçadas algumas considerações preliminares acerca do desenvolvimento dos estudos do autor. Na segunda parte, mais substancial, efetua-se a apresentação das principais características do Juspositivismo Crítico, com vistas ao esclarecimento das peculiaridades que identificam esta versão da base disciplinar.
Ao final, em sede de conclusão, será exposta uma análise quanto à eficácia da proposta bobbiana para manutenção do Paradigma do Positivismo Jurídico.
No concernente à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método indutivo, na fase de tratamento de dados o cartesiano, e, o texto final foi composto na base lógica dedutiva. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica. Ademais, é muito importante destacar que as menções ao modelo juspositivista partem da análise previamente elaborada acerca das proposições teoréticas de Kelsen e de Hart, exposta na tríade de textos que antecedeu este artigo, antes indicada.
1. Considerações propedêuticas
Norberto Bobbio organizou uma teoria do Direito positivista com base no legado teórico de Hans Kelsen[1]. Segundo o próprio cientista italiano, seus estudos representam “ora um complemento, ora um desenvolvimento” da obra kelseniana[2], porém, sob o viés de um Positivismo Jurídico “crítico”, pois pretensamente “não rígido nem ideologicamente conotado”[3].
O pensamento de Bobbio sobre a teoria do Direito pode ser extraído de dois cursos que ministrou na Universidade de Turim (Università di Torino), nos anos de 1957-58 e 1959-60, que resultaram em duas obras homônimas, bem conhecidas da academia jurídica brasileira, intituladas Teoria da Norma Jurídica[4] e Teoria do Ordenamento Jurídico[5]. Posteriormente, ambos os textos foram ampliados e aglutinados em um único volume, chamado de Teoria Geral do Direito[6], que será empregado como referência primária nesta parte do trabalho. Adicionalmente, a temática é abordada no livro Da Estrutura à Função: Novos Estudos de Teoria do Direito[7], composto por dez artigos, nos quais o autor traça considerações acerca da importância dos estudos tanto da função do sistema jurídico, outrora analisado apenas sob o enfoque estrutural, quanto do seu aspecto promocional.
Antes de iniciar a exposição, lembra-se que o autor em tela, homem de reconhecida formação cultural enciclopédica, seguia a tradição acadêmica de explicitar as principais vertentes teóricas existentes sobre os temas e, somente depois de analisá-las criticamente, geralmente através das técnicas de díades e tríades[8], apresentava suas conclusões ou expunha eventual filiação a alguma corrente. Logicamente que, por não se tratar de um resumo das obras que ele escreveu sobre o assunto, serão abordados apenas os pontos efetivamente relevantes ao referente proposto, partindo-se diretamente para os resultados das análises, sem esmiuçar todas as eventuais teorias que foram explicadas ou cotejadas.
2. O Positivismo Jurídico Crítico
Dentre as características do Positivismo Jurídico Crítico, primeiro, cabe referir que, para o autor, as Normas Jurídicas são proposições prescritivas, ou seja, um conjunto de palavras cujo significado visa influenciar o comportamento humano[9]. Percebe-se, então, que a Norma é analisada segundo critérios formais, ou seja, considerada de acordo com sua estrutura, independentemente do seu conteúdo[10]. Importa destacar que o autor difere proposição (palavras com significados) de enunciado (texto), porquanto a forma gramatical e linguística pode variar sem implicar alteração da significação respectiva[11]. Outrossim, a proposição normativa (significado) pode resultar da interpretação de enunciados diversos (significantes).
Contudo, a experiência normativa engloba uma ampla variedade de proposições prescritivas, a exemplo dos preceitos religiosos, das obrigações morais, das Regras sociais, dos ditames dos costumes, das observações de boa educação, da etiqueta (pequena ética), dentre outras[12]. Por isto, Bobbio se dedicou a analisar outros caracteres, além da normatividade do comportamento, que fossem peculiares somente às Normas Jurídicas, de modo a diferenciá-las das demais, chegando à conclusão de que o melhor critério para tanto é o da resposta institucionalizada à violação.
Com efeito, a previsão da aplicação de sanções, de forma igual e por instituições previamente organizadas, seria a característica mais marcante das Normas Jurídicas, consubstanciando o parâmetro mais adequado para diferenciação com relação às demais Regras sociais, a exemplo daquelas de cunho moral[13]. Não se pode olvidar, ainda, ser desnecessário que cada Norma individualizada apresente uma reprimenda específica, bastando que a heterotutela seja possível em razão da coercitividade do Ordenamento Jurídico compreendido em seu todo, de modo que as consequências da conduta estejam estabelecidas no sistema[14]. Portanto, no pensamento do jurista em exame, as Normas Jurídicas são proposições prescritivas que pertencem a um Ordenamento cuja eficácia é reforçada pelo estabelecimento de respostas institucionalizadas às violações (sanções aplicáveis em caso de ilícitos)[15].
Complementando, o filósofo italiano entende que a Norma Jurídica pode ser submetida a três valorações distintas, segundo os critérios de justiça, conforme sua correspondência aos valores últimos que inspiram a ordem jurídica (âmbito deontológico)[16]; de validade, consoante sua existência fática perante o sistema (ontológico)[17]; e, de eficácia, mediante a apreciação dos efeitos produzidos no cenário social, ainda que por força do emprego de meios coercitivos (fenomenológico)[18]. No curso em que trata do Ordenamento Jurídico, todavia, o conceito de validade é aperfeiçoado, para significar a pertinência de uma Norma a um determinado sistema[19].
Ademais, reproduz a orientação de Hart, no sentido de que além das Normas de conduta, que visam regular o comportamento humano, há aquelas de estrutura, as quais tratam das condições e dos procedimentos para a produção normativa[20].
Segundo, Bobbio desenvolve o Positivismo Jurídico crítico sob a ótica do Ordenamento (nomodinâmica), ao invés de focar a Normas individualmente consideradas (nomoestática)[21]. Tal mudança de perspectiva representa um avanço às propostas kelseniana (sistema jurídico dinâmico) e hartiniana (conjunto de Regras primárias e secundárias), na medida em que, mediante compreensão das partes pelo todo e vice-versa, coloca em evidência os principais problemas do Direito.
Notadamente, os primeiros expoentes do Positivismo Jurídico, Jeremy Bentham e John Austin, não responderam a vários questionamentos posteriores justamente porque focaram seus estudos nas Normas isoladamente. Muito embora os autores nomeados tenham apresentado conteúdo teórico muito importante para evolução da Ciência Jurídica (a exemplo do tema referente à imperatividade das Normas), não puderam desenvolver satisfatoriamente as questões relacionadas com os critérios de pertinência das Regras ao sistema, com as antinomias entre preceitos legais e com as lacunas, pois tais problemas merecem uma análise sistemática, que ultrapassa a consideração das Normas separadamente[22]. Bobbio, por sua vez, aprofundou os referidos assuntos de forma mais adequada e completa, porquanto partiu da nomodinâmica de Kelsen e da tipologia normativa de Hart para tratar dos questionamentos relacionados com a unidade, a coerência e a completude do Ordenamento Jurídico.
Sob o prisma de análise do autor em comento, a definição de Direito não é um problema da teoria da Norma Jurídica, mas sim da teoria do Ordenamento Jurídico[23]. Sem embargo, o conceito de Direito se confunde com o de Ordenamento Jurídico, pois ambos são o conjunto sistemático de Normas Jurídicas[24]. Ademais, são as características de assimilação, de coercibilidade e de eficácia do Ordenamento que condicionam as Normas, não o contrário, de modo a revelar que é através do estudo da integralidade do sistema que se compreende as suas partes[25]. Outrossim, nesta trilha lógica, as problemáticas centrais da teoria do Direito (unidade, coerência e completude) serão focadas sob o viés da ordem jurídica, considerada como um conjunto concatenado de Normas inter-relacionadas.
Terceiro, quanto ao problema da unidade do Ordenamento Jurídico, verifica-se que a dificuldade reside em estabelecer os critérios para determinar a pertença das Normas ao sistema.
Nesse particular, Bobbio emprega as mesmas respostas já oferecidas por Kelsen e Hart, porém, apresenta algumas diferenças com relação aos temas da qualidade da Norma fundamental e da Complexidade das Fontes Jurídicas, ou seja, das origens das Normas[26].
Com efeito, o autor reproduz a teoria kelseniana da construção progressiva do Direito, de acordo com os degraus de uma pirâmide de Normas escalonada pelo critério formal (de autoridade), em cujo ápice se encontra a Norma fundamental[27]. Segundo tal estrutura hierárquica, a atividade jurígena é simultaneamente execução e produção, pois a Decisão da autoridade implica a execução do preceito superior para criação do inferior, na dinâmica gradual do Ordenamento Jurídico[28]. Outrossim, a pertença de uma Norma ao sistema é aferível mediante sua referência, através das etapas da pirâmide jurídica, até a Norma máxima pressuposta, que confere validade e unidade a todo o sistema[29]. Tal assunto já foi devidamente explicado e ilustrado anteriormente, de modo que importa, nesta quadra do trabalho, tratar de duas peculiaridades da doutrina bobbiana, atinentes à qualificação da Norma máxima e à classificação das Fontes Jurídicas.
Acerca da Norma fundamental, Bobbio repete Kelsen, no sentido de que se trata do fundamento abstrato e pressuposto da ordem jurídica. Ou seja, não adota a posterior modificação de Hart, no sentido de justificar empiricamente a existência de uma Norma de reconhecimento. Todavia, o pensador de Turim apresenta uma leve alteração no conceito operacional kelseniano, para definir a Norma máxima como aquela pressuposta que confere ao poder constituinte a competência para produzir a Constituição e, assim, fundar o Ordenamento Jurídico[30]. Ou seja, o preceito fundamental pressuposto, para o jusfilósofo em comento, corresponde à autorização de competência ao legislador constituinte primário, para inaugurar um novo sistema de Direito.
Acerca das Fontes Jurídicas, de outro lado, o professor italiano as conceitua como todos os fatos e atos que alimentam a atividade jurígena[31]. O conceito operacional é dado no plural porque não existem concretamente ordens jurídicas simples, isto é, em que há apenas uma única origem do Direito, como naqueles exemplos meramente didáticos, em que aparecem somente os personagens do legislador, que estabelece as Regras, e do súdito, que as recebe para cumprimento[32].
Logo, o referido autor admite a complexidade do Ordenamento Jurídico, sob o argumento de que sua composição recebe influxos normativos de diversos canais[33], por dois motivos fundamentais, consistentes em, a um, limite externo, que é a recepção pelo Estado de Normas preexistentes na Sociedade, ainda que de conotação moral, religiosa, costumeira etc[34]; e, a dois, limite interno, o qual se refere à necessidade do poder soberano delegar competência legiferante a órgãos e pessoas, com vistas à viabilizar atualização normativa, a exemplo da criação de agências reguladoras, dos poderes negociais conferidos aos particulares etc[35].
Tais limitações, embora conformem fronteiras ao sistema jurídico, não afastam a sua qualidade unitária, pois mesmos as Regras delegadas reportam, em última instância, à Norma fundamental única[36].
Quarto, no concernente à coerência do Ordenamento Jurídico, a dificuldade ocorre principalmente quando duas ou mais Normas manifestam incompatibilidade entre si e, por isto, não podem coexistir harmonicamente dentro do mesmo sistema normativo, sob pena de acarretarem incertezas, por dificultarem a previsibilidade das consequências de determinadas condutas[37].
Notadamente, a ordem jurídica constitui um sistema justamente porque as Normas que o compõem são coerentes umas com as outras, formando um todo íntegro[38]. Destarte, o Direito deve conter mecanismos que permitam a resolução de eventuais inconsistências, mediante exclusão dos preceitos conflitantes, para fins de viabilizar a segurança jurídica[39].
O fenômeno da incompatibilidade de duas ou mais Normas do mesmo Ordenamento Jurídico, com relação a pelo menos dois de seus âmbitos de validade (temporal, espacial, pessoal e/ou material), é tecnicamente chamado de antinomia[40]. As antinomias que podem ser suprimidas mediante o emprego de critérios fornecidos pelo sistema são chamadas de meramente aparentes, enquanto aquelas que não comportam solução dentro do sistema são designadas de reais[41]. Cabe, então, apresentar a versão bobbiana de como se deve portar o Jurista positivista quando diante de cada uma dessas hipóteses.
As antinomias aparentes, como a própria nomenclatura indica, podem ser resolvidas mediante a aplicação de três critérios clássicos da doutrina juspositivista, consistentes na prevalência hierárquica da Regra superior sobre a inferior (lex superior derogat legi inferiori)[42], na revogação cronológica da Regra anterior pela posterior (lex posterior derogat legi priori)[43] e na preferência especial da Regra específica sobre a genérica (lex specialis derogat legi generali)[44].
Cabe acrescentar, ainda, que as Meta-Regras da hierarquia e da especialidade são consideradas fortes e, portanto, ambas prevalecem perante a da cronologia, em caso de eventual conflito. Assim, uma lei posterior e inferior cede perante a anterior e superior, enquanto, da mesma forma, uma Norma mais recente e geral não sobrepõe a antiga especial[45].
Todavia, há duas situações hipotéticas em que a incidência de tais parâmetros não consegue, por si só, afastar a incongruência e, portanto, se está diante de uma antinomia real para o Paradigma do Positivismo Jurídico. O primeiro caso ocorre quando os dois parâmetros fortes (hierarquia e especialidade) são passíveis de aplicação e, então, concorrem entre si, sem uma forma segura para escolha daquele que deve prevalecer; e, o segundo, é o da insuficiência dos critérios, ou seja, quando se estiver diante de Normas incompatíveis de mesma hierarquia, contemporâneas e gerais, de modo que nenhuma das Meta-Regras serve para dirimir a antinomia. Em ambos os cenários, o intérprete não encontrará respostas dentro da matriz disciplinar e, portanto, terá que se socorrer do poder discricionário, da mesma forma como já referiram Kelsen e Hart[46].
Quinto, no tocante à completude do Ordenamento Jurídico, Bobbio discorreu sobre a visão juspositivista clássica, segundo a qual existe uma Norma para regular cada caso concreto, de sorte que a ordem jurídica não apresente lacunas[47]. Muito embora o chamado dogma da completude seja considerado uma das pedras angulares do Positivismo Jurídico[48], o autor em questão admite ser inviável a construção de um complexo normativo que forneça soluções padronizadas para todos os conflitos futuros e, muito menos, promova a renovação de Regras em velocidade suficiente para acompanhar os momentos de rápidas transformações da Sociedade[49]. Então, em substituição à confiança na onisciência do legislador, encarou a questão da completude sob o prisma de que a ordem jurídica realmente é incompleta e, bem por isto, depende do estabelecimento de critérios para complementá-la quando, aparentemente, não fornece Norma para equacionar o conflito, de maneira a evitar o juízo de non liquet (ou juízo de não é claro, o qual afastaria a responsabilidade de decidir diante da ausência de previsão abstrata clara).
Com efeito, considerando a indiscutível falta de preceitos legais para regência de todos os casos conflituosos emergentes em Sociedade, a completude do Ordenamento Jurídico somente pode se sustentar na aplicação de uma de duas Normas implícitas, consistentes em, primeira, na Norma geral permissiva (ou espaço jurídico vazio), no sentido de que há liberdade para agir de qualquer modo quando ausente limitação normativa[50], conforme inclusive já havia sugerido Kelsen[51]; ou, segundo, na Norma geral exclusiva, a qual estabelece a proibição ou vedação de tudo aquilo não expressamente autorizado pelo plexo jurídico[52].
Nessa linha de raciocínio, a lacuna jurídica seria caracterizada pela ausência de uma previsão normativa expressa que, então, enseja a contradição entre duas Normas supletivas antagônicas, uma delas pela permissão e a outra pela proibição (Normas gerais permissiva ou exclusiva)[53].
Porém, não foram construídos critérios seguros e satisfatórios para se optar por uma das duas situações (permissão ou proibição gerais), de modo a revelar que efetivamente existe um buraco na tecitura normativa, não preenchível por uma permissão total ou uma vedação ampla. Outrossim, Bobbio forçosamente reconheceu a existência de vácuos no Ordenamento Jurídico, ou seja, a sua incompletude[54].
Ante tal constatação, importa estabelecer quais os critérios pelos quais pode ser complementado, evitando que conflitos sejam deixados sem solução[55].
A doutrina em questão sustenta que o Ordenamento Jurídico pode ser complementado por duas fórmulas distintas, consistentes em, primeira, heterointegração, quando se socorre de elementos externos, como a aplicação de Normas do Direito natural, do costume ou de outros complexos normativos, bem como na hipótese de franquear a criatividade do juiz, para decidir com equidade[56]; ou, segunda, autointegração, acaso estabeleça formas de integração relacionadas exclusivamente com a fonte dominante (a lei positiva, no caso), mediante o emprego da analogia (analogia legis ou ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio), da interpretação analógica (analogia iuris ou interpretação extensiva) ou dos chamados princípios gerais do Direito[57].
No ponto, importa assinalar uma diferença marcante com relação à obra de Kelsen, consistente na relativação da orientação juspositivista de que o Ordenamento Jurídico seria composto apenas por Regras devidamente promulgadas ou outorgadas pelo Estado. Notadamente, Bobbio afirmou que os princípios gerais do Direito, extraídos implicitamente da integridade do sistema, são considerados Normas, ao lado das Regras positivas. Todavia, não se pode olvidar que o professor italiano lhes confere apenas a função supletiva (autointegração), ou seja, de elementos internos ao sistema que auxiliam a tarefa interpretativa de supressão de lacunas[58].
E, sexto, é pertinente acentuar duas outras diferenças entre as versões positivistas de Kelsen e Bobbio, consistentes aos avanços nos estudos da função do sistema jurídico e do aspecto promocional do Direito.
O escritor italiano, em exames esparsos, posteriores àqueles que originaram seu curso de teoria do Direito, resolveu aprofundar a análise das funções da ordem jurídica, antes estudada com enfoque apenas na sua estrutura[59]. Notadamente, para ele, importava discutir não apenas a forma e o conteúdo do Direito, mas também, adicionalmente, qual a sua serventia dentro do sistema social considerado em seu todo[60]. Assim, destacou a importância do Ordenamento Jurídico não apenas como forma de controle de condutas desviantes, mas também de direcionamento social[61].
Ademais, entre as funções do Direito, o autor destacou a importância da promoção de condutas socialmente favoráveis, além da mera repressão de desvios de comportamento[62]. Para ele, a relevância da função promocional do Direito reflete na gradual mudança da conformação do Estado, representada pela passagem do modelo meramente protecionista para o programático[63]. Assim, ao contrário de Kelsen, que atribuiu importância secundária aos preceitos normativos incentivadores[64], Bobbio conferiu-lhes relevância similar às sanções legais, de modo a justificar a gradual expansão de sua inserção nos Ordenamentos contemporâneos[65].