Resumo: A presente pesquisa científica visa, através de um enfoque jurídico, refletir sobre a polêmica discussão acerca da possibilidade de o Ministério Público realizar diretamente atos investigatórios, trabalhando a Instituição dentro do contexto da Constituição Federal de 1988 e seus diferentes papéis. Tratar a investigação criminal, destacando seus conceitos, os principais órgãos responsáveis por sua execução, bem como sua importância para a parte acusatória na ação penal, enfatizando a titularidade exclusiva do Ministério Público recebida do Constituinte Originário para a promoção da ação penal pública. Discutir, a atribuição do Parquet, no que diz respeito à colheita de provas que elucidem a materialidade e a autoria do fato delituoso, confrontando dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, mencionando os apontamentos da doutrina moderna, favoráveis e contrários, o atual posicionamento jurisprudencial, bem como a Proposta de Emenda à Constituição n.º 37, de 2011. E, por fim, elencar possíveis soluções viáveis à pacificação do tema.
Objetivo: Demonstrar a possibilidade do membro do Ministério Público empreender a investigação criminal na busca por subsídios que justifiquem a propositura da ação penal.
Metodologia: Serão utilizados materiais bibliográficos associados a artigos publicados por estudiosos na rede mundial de computadores, bem como análise da legislação pátria, sendo a pesquisa qualitativa, descritiva e explicativa.
Palavras-chave: Ministério Público; Investigação criminal; Polícia Judiciária.
INTRODUÇÃO
Devido aos avanços sociais e individuais alcançados pelo influxo da democracia no direito contemporâneo, e chancela político-social ao princípio do due process of law, ao mesmo tempo em que se reconhecia a falência Estatal na contenção da crescente criminalidade, os jus filósofos e legisladores foram obrigados a buscar novos mecanismos que pudessem aparelhar o Estado com um direito penal eficaz, ao ponto de coibir o recrudescimento da criminalidade violenta (ALVES; RUFINO, 2001).
Frente a esta falência Estatal a sociedade não aceita mais o Parquet de gabinete, desconhecedor dos fatos delituosos ocorridos na sociedade e seus detalhes, exigindo que este seja laborioso, sagaz e eficiente no desempenho de seu mister (SANTIN, 2001).
A partir da ideia adotada pela Constituição Federal de 1988 da representação do Ministério Público como uma instância com claro direcionamento ideológico em favor de uma igualdade material, que é requisito básico de admissão dos níveis de liberdade exigidos por um regime verdadeiramente democrático, começa-se a mencionar a possibilidade de investigação criminal por esta instituição (BUSATO, 2002).
A atribuição concedida ao Ministério Público de conduzir investigações criminais tem gerado controvérsias, uns consideram o procedimento inconstitucional, outros entendem pela sua legitimidade (AVENA, 2012).
Embora os comandos constitucionais, descritos nos §§ 1º e 4º do art. 144, atribuam às Polícias Civis e Federal as funções de polícia judicial e de investigação criminal, celeumas diversas vêm sendo enfrentadas perante os tribunais acerca daqueles que possuem investidura para a realização dessa importantíssima atividade (PEC 37/2011, Deputado Arnaldo Faria de Sá, relator).
O fato é que, até hoje, não há um consenso entre doutrinadores e Tribunais Superiores acerca do impasse (PEC 37/2011, Deputado ELISEU PADILHA, voto em separado).
A questão é de fundamental importância, vez que intrinsecamente ligada a liberdade – bem jurídico fundamental. Desta feita, cumpre ao presente artigo demonstrar a possibilidade do membro do Ministério Público empreender a investigação criminal na busca por subsídios que justifiquem a propositura da ação penal.
Para tanto, faz-se imprescindível discutir a atribuição do Parquet, no que diz respeito à colheita de provas que elucidem a materialidade e a autoria do fato delituoso, confrontando apontamentos da doutrina moderna, favoráveis e contrários, mencionando dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, o atual posicionamento jurisprudencial, bem como a Proposta de Emenda à Constituição n.º 37, de 2011.
Também, tratar-se-á sobre a investigação criminal, destacando seu conceito e os principais órgãos responsáveis por sua execução, bem como sua importância para a parte acusatória na ação penal, enfatizando a titularidade exclusiva do Ministério Público outorgada pelo Constituinte Originário. E, por fim, elencar possíveis soluções viáveis à pacificação do tema.
Importante destacar que, a intenção desse trabalho é tão somente demonstrar que a colheita de informações e elementos realizada pelo Parquet, gera uma maior eficácia na investigação Estatal, bem como sua melhor atuação no jus puniendi, possibilitando, ao titular da ação penal e destinatário final das investigações policiais, uma otimização na formação da opinio delicti, potencializando a eficiência na obtenção do conjunto probatório.
O MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Apenas com a Constituição Federal de 1988, pela primeira vez, teve o Ministério Público uma completa disciplina harmônica e revolucionária de seus poderes e funções institucionais, atribuições e garantias (LIMA, 2002).
A Carta Política delineou um novo perfil constitucional ao Ministério Público, definindo-o como “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127). Definiu sua unidade, indivisibilidade e independência funcional. Assegurou-lhe a autonomia funcional e administrativa. Garantiu-lhe as mesmas prerrogativas dos membros do Poder Judiciário, como vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Do ponto de vista de suas atribuições, estabeleceu as seguintes funções institucionais:
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração do inquérito policial, indicando os fundamentos jurídicos de suas manifestações;
IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria de entidades públicas.”
Assim, a Carta Magna representou um grande crescimento do papel desse órgão na organização do Estado e na consolidação da democracia. O texto vigente conferiu ao Parquet novas funções e instrumentos que respondem a graves problemas emergentes da sociedade e da democracia contemporâneas indicando a destinação democrática atribuída ao Ministério Público (VIGLIAR; MARCELO JR., 1999).
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
No âmbito do Direito Criminal, investigar significa colher provas que elucidem o fato criminoso, demonstrando a sua existência ou não (materialidade) e quem para ele concorreu (autoria e participação), bem como as demais circunstâncias relevantes (PONTES, 2006).
Assim, com a prática da infração penal, justifica-se o jus puniendi, surgindo a pretensão punitiva e autorizando-se a persecução penal, que, segundo Frederico Marques (1961, p. 130), “apresenta dois momentos distintos: o da investigação e o da ação penal”.
Portanto, em primeiro lugar, o Estado deve colher os elementos comprobatórios do fato e de sua autoria, através de uma investigação preliminar, caso não existam tais elementos de plano, e, após a coleta de subsídios, iniciar a ação penal, segunda fase da persecução penal (LIMA, 2002).
INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELA POLÍCIA JUDICIÁRIA
É o modelo adotado pelo Direito brasileiro, o qual concede à polícia judiciária a tarefa de investigar e averiguar os fatos constantes na notícia-crime. Essa atribuição é normativa e a autoridade policial atua como verdadeiro titular da investigação preliminar (LOPES JR, 2009).
Sua finalidade é apurar fato que constitua infração penal e sua respectiva autoria para formar a convicção do representante do Ministério Público – opinio delicti - e servir de base à propositura de ação penal. Tem natureza jurídica de procedimento meramente administrativo, de caráter informativo, preparatório da ação penal (PACHECO, 2008).
O art. 144 da Lei Maior institui a competência da polícia judiciária (Polícias Civis e Polícia Federal) para conduzir as investigações necessárias, colhendo provas pré-constituídas e formar o inquérito, que servirá de base a uma futura ação penal (NUCCI, 2010).
Porém, não é exclusividade da polícia o desempenho da tarefa de apuração das infrações penais, conforme o disposto no art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
Assim, os atos de investigação destinados à elucidação dos crimes não são exclusivos da polícia judiciária, ressalvando expressamente a lei, a atribuição concedida legalmente a outras autoridades administrativas (MIRABETE, 2003).
INVESTIGAÇÃO JUDICIAL – JUIZ INSTRUTOR
A Lei Complementar n° 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional) prevê em seu art. 33, parágrafo único que, “quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação”.
Nesse sentido, também, a lei de prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas estabeleceu que, deveria ser adotado o mais rigoroso segredo de justiça, quando as diligências importassem violação de sigilo preservado pela Constituição (PACHECO, 2008).
Porém, o STF (ADI 1570/DF) entendeu que era inconstitucional “por entender que a coleta pessoal de provas desvirtua a função do juiz, de modo a comprometer a imparcialidade deste no exercício da prestação jurisdicional”.
INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELAS CPI’S
Quanto ao poder investigatório da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), estas terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas (art.58, §3º da CF).
A CPI pode por autoridade própria, sem intervenção judicial, por decisão fundamentada e motivada, observando as formalidades legais, determinar a quebra de sigilo bancário, fiscal e de dados (QUEIROZ, 2005).
Terão poderes que uma autoridade judicial costuma ter, como, por exemplo, determinar a condução coercitiva de pessoas que se recusarem a comparecer para depor, expedir mandados de busca e apreensão, decretar a quebra de sigilo fiscal, etc. (PACHECO, 2008).
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
A finalidade do Ministério Público é a defesa da ordem pública, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme determinação da Lei Maior em seu art. 127, caput.
A função de investigar afina-se com a defesa dos interesses sociais, porque a prática delituosa ofende a sociedade e constitui inegável interesse social a reparação dos seus efeitos (SANTIN, 2001).
Não se quer atribuir ao Ministério Público a condução do inquérito policial, mas, sim, participar de forma ativa, a partir de um acompanhamento da atividade policial. Ou seja, não se pode condenar o Promotor de Justiça a ser um mero acompanhante ou expectador, porque a própria legislação não prescreve isto (LOPES JR, 2003).
Ainda, no cenário mundial principalmente nos ordenamentos que possuem o direito penal mais moderno e desenvolvido, é o MP quem detém o comando das investigações criminais, com exemplos marcantes na Itália, Portugal, Alemanha, França, México, Colômbia, Peru, Paraguai, Japão e Coréia do Sul (SANTIN, 2001).
PREVISÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL
A Constituição Federal concedeu ao Ministério Público os poderes de titular da ação penal pública (Art. 129, I) não somente como mero expectador da investigação realizada pela polícia judiciária, mas também podendo requisitar diligências, bem como realizá-las diretamente quando se mostrarem necessárias ao exercício do direito de promover a ação penal (BARROSO, 2004).
O art. 129, VI, da Carta da Primavera atribuiu ao Parquet o poder de “expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva”.
Além de confirmar as atribuições de investigação direta e da promoção da ação penal, foi assegurada ao Ministério Público a função de controle externo da atividade policial, prevista no art. 129, VII da Lei Maior, podendo requisitar diligencias investigatórias e a instauração de inquérito policial, inciso VIII.
Como se não bastassem tais previsões constitucionais, no sentido de admitir a investigação pelo Ministério Público, mais adiante (art. 129, IX), a Carta Política determinou uma atribuição genérica, podendo “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade...”.
Em obediência ao fixado pelo art. 129, VI, da Constituição Federal, foi promulgada a Lei Complementar n° 75 de 1993 que dispõe sobre as atribuições do Ministério Público da União, consagrando a possibilidade de o Parquet realizar diligências investigatórias, in verbis:
"Art. 8º. Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:
I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada;
II - requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta;
III - requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas;
IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas;
V - realizar inspeções e diligências investigatórias;
VI - ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio;
VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar;
VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública;
IX - requisitar o auxílio de força policial.”
A atribuição do MP de realizar investigações diretas tem, portanto, sede constitucional. A Lei Complementar n° 75/93 apenas confirmou no plano infraconstitucional o que já podia ser deduzido a partir de uma leitura mais dedicada da Lei Maior (CLÉVE, 2004).
Outrossim, atualmente o Conselho Nacional do Ministério Público, criado pela Emenda Constitucional n° 45 de 2004, exerce o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, o que o legitima ainda mais à exercer a função investigativa respeitando direitos e garantias constitucionais.
Por fim, o Conselho Nacional do Ministério Público procurando regulamentar a atuação do Parquet, na investigação criminal editou as Resoluções n.º 77, de 14 de setembro de 2004 e n.º 13, de 02 de outubro de 2006, disciplinando, no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal.
POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO
Para Hugo Nigro Mazzilli (2001, p. 29), o Ministério Público “pode investigar diretamente infrações penais”.
Denílson Feitoza Pacheco (2008, p. 187) reconhece que a Constituição Federal é clara no sentido de o MP investigar criminalmente, juntamente com as polícias, as comissões parlamentares de inquéritos, autoridades fiscais e administrativas. No entanto, quanto ao modo de investigar (como investigar), o Ministério Público deve estrita obediência ao devido processo legal.
É preciso dar ao Promotor de Justiça maior liberdade na colheita de provas, como, por exemplo, o acesso à interceptação telefônica e a quebra de sigilo bancário. “Sem autonomia e controle sobre as investigações, é praticamente impossível a apuração de muitos crimes” (FERRAZ, 1997, p. 99).
Assim, quando o Parquet conduz uma investigação significa que está exercendo suas prerrogativas constitucionalmente asseguradas, contribuindo para uma melhor apuração do fato delituoso e, não usurpando a função atribuída ao Delegado de Polícia.
Norberto Avena (2012, p.211) rebatendo a corrente contrária a investigação realizada internamente na Promotoria, que alega não haver norma expressa na Constituição Federal a incluindo dentre as faculdades ministeriais, aduz que o art. 129, IV da Carta Magna possibilita ao Parquet realizar notificações nos procedimentos administrativos de sua competência (todos os expedientes formalmente instaurados no âmbito das Promotorias possuem natureza administrativa), não restringindo esta atividade aos procedimentos civis.
Contrapondo-se, podemos encontrar vários ensinamentos contrários à investigação pelo Ministério Público.
Segundo Vieira da Silva (2007, p.7-13), dentre as funções que a Constituição Federal de 1988 atribui ao MP não está a de investigação criminal; já que esse procedimento efetuado pela Promotoria é ilegal, fere o direito de contraditório, o devido processo legal e gera abuso de poder.
Ainda, menciona Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 146) ser “inviável que o promotor de justiça, titular da ação penal, assuma a postura de órgão investigador, substituindo a polícia judiciária e produzindo inquéritos visando a apuração de infrações penais e de sua autoria.” O renomado jurista cita a colocação de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, no sentido de que, se o Parquet dirigir a investigação e a instrução preparatória, poderá estar comprometendo a imparcialidade, por despontar-se o risco da procura orientada de prova, para alicerçar certo propósito, antes estabelecido.
Toda essa questão passa pela legitimidade do Ministério Público. Com isso, considerando-se que o MP é o único legitimado a exercer a ação penal de iniciativa pública sendo-lhe este exercício obrigatório, convergindo no procedimento preparatório as condições da ação e os pressupostos processuais, por conseguinte, há de poder colher os meios de que necessita para o desempenho de seu múnus constitucional o qual, antes de direito, é um dever decorrente das normas infraconstitucionais regulamentadoras do exercício da ação penal de iniciativa pública (BASTOS, 2004).
Destarte, não se pode conceber que o órgão privativamente legitimado pelo Constituinte Originário ao exercício da ação penal possa ficar refém da autoridade policial e, se “por fás ou nefas”, esta não lhe municia dos elementos necessários ao exercício da demanda penal, possa ter o cumprimento de sua obrigação constitucional obstaculizada (BASTOS, 2004).
Os dispositivos estabelecidos no art. 129 da Constituição Federal, evidenciam a possibilidade do MP empreender todo tipo de investigação (administrativa, civil ou criminal). Tal poder investigatório facilita e estimula o acesso à justiça.
Desta forma, a Constituição Federal concedeu privativamente a ação penal ao Parquet. Sendo que, a interpretação desta deve englobar a ação penal propriamente dita e as providências antecedentes para permitir o seu desencadeamento, quais sejam, os atos de investigação criminal (SANTIN, 2001).