Introdução
O tema reveste-se de complexidade e atualidade e até o presente momento doutrinariamente e juridicamente não se encontram alinhamentos diretivos para uma definição do quem venha a ser Crime Organizado, a conceituação é um desafio para os doutrinadores e motivo de intensos debates na área das Ciências Humanas.
Acredita-se que a maior dificuldade de se chegar a um conceito talvez se de pelo fato do Crime Organizado ter sido um dos maiores beneficiados com a globalização, tanto que não se pode pensar em organização criminosa somente em âmbito interno, haja vista e sem maiores pretensões, o Crime Organizado deve ser analisado de forma Transnacional.
O presente estudo será baseado de forma sistêmica a fim de se fazer uma análise histórica na evolução do crime no Brasil, as legislações a respeito, em especial a Convenção de Palermo, o impacto da Lei 10.792 de 01 de dezembro de 2003, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado no Sistema Prisional e na Lei 12.694, de 24 de julho de 2012[1], que entrará em vigor a partir de 24 de outubro de 2012.
Aspectos históricos do Crime Organizado
O crime surgiu com a sociedade. Substancialmente, é conduta negativa. Formalmente, o que a lei definir. Não significa, entretanto, o tipo penal esgotar todas as considerações. O Direito Penal (dogmaticamente) relaciona-se com outras considerações científicas que têm também o crime como objeto. A Criminologia moderna busca as causas da delinquência, sugere modelos para impedir a conduta delituosa e, por fim, evitar a reincidência. Em terceiro plano, a política criminal se faz presente. Não se concebe mais a norma ser analisada formalmente, sem indagar a repercussão social da interpretação.
Está superado o momento histórico do tecnicismo jurídico, a Filosofia ser dos filósofos e o fato social interessar apenas aos sociólogos. O crime é fenômeno social, o juiz, no momento da sentença, precisa pensar o caso concreto, suas causas e consequências, se assim não agir e promover raciocínio próprio, ficará atrelado simplesmente à formalidade da lei formal, pensando que esta trará todas as soluções jurídicas.
O delito revela várias espécies, sendo atualmente o objeto jurídico o critério predominante, tanto que se observar o fenômeno crime na sociedade, ganha espaço a classificação criminalidade de massa e criminalidade organizada.
A criminalidade de massa projeta a ideia de infrações penais impulsionadas, na maioria dos casos, por circunstância de oportunidade, já a criminalidade organizada, ao contrário, difusa, sem vítimas individuais o dano não é restrito a uma ou mais pessoas, alcança toda a sociedade.
No final da Guerra Fria, representado pela queda do Muro de Berlim, na madrugada de 09 de novembro de 1989, encerrava-se uma etapa, cujos problemas ainda não haviam sido erradicados, pois ao contrário do que se pensava o mundo não estava em paz desde 1914, final da I Guerra Mundial, e a paz tornaria um objeto de desejo de todo governante, mas com conceitos diversos, o que fez imperar uma espécie de desordem latente nas sociedades.
Na busca da paz a qualquer custo sem instrumentos próprios para extinguir as adversidades fez com que a desordem gradativamente contribuísse para o surgimento de um novo meio de se fazer guerra, mas desta feita sem ser declarado, o chamado Crime Organizado Transnacional.
Sandroni (2007), ao escrever sobre o assunto assim se posicionou:
Ironicamente, a ascensão do crime organizado no plano internacional foi facilitada com o término da Guerra Fria: o declínio no número de conflitos mundiais e o aumento das guerras regionais exigiu uma enorme demanda de armas e mão-de-obra; e o equipamento material e humano que alimentam esses conflitos estão muitas vezes ligados às atividades criminosas transnacionais por meio do comércio ilícito de drogas, diamantes e pessoas.
Portanto, não é fácil a identificação da origem do crime organizado, pois é transnacional, ou seja, aparece em vários países ao mesmo tempo.
Remonta a história, na origem das tríades chinesas, que até a presente data é tida como responsável pelo tráfico de heroína no mercado negro.
Assim, são exemplos, ao longo da história de Organizações Criminosas:
a) Terrorismo[2], que é considerado uma espécie de crime organizado, muito embora haja uma divisão na doutrina no que se refere a não lucratividade como escopo de tal atividade;
b) Yakuza – Japão[3];
c) Máfia Siciliana na Itália[4];
d) IRA[5], ETA[6], FARC[7];
e) Cangaço no Brasil século XIX, Lampião;
f) Jogo do bicho no Rio de Janeiro;
g) Década de 70 e 80, surgimento do Comando Vermelho[8], todos pela disputa do tráfico de drogas nas favelas do Rio de Janeiro;
h) Década de 90, Primeiro Comando da Capital[9] em São Paulo, que surgiu como um movimento de protesto pelos direitos dos presos ao sistema adotado pela Diretoria da Casa de Custódia de Taubaté “Piranhão”, no entanto, acabou por se tornar uma organização para o crime.
Não raras vezes estas organizações possuem e agem de forma transnacional, inclusive com participações em conjunto, razão pela qual se torna difícil a reprimenda.
Vale lembrar que muitas dessas organizações criminosas atuam sem violência, como é o caso das corrupções na Administração Pública, cite-se a saída do ex-presidente Fernando Collor, ex-Senador Luiz Estevão, ex-Juiz do Trabalho Nicolau e mais recente o ex- Senador Demóstenes Torres, entre outros.
Também há a organização criminosa para a degradação do meio ambiente, tráfico de animais silvestres, madeiras entre outros.
O Crime Organizado conceituação
Cernicchiaro[10](2003) discorre que o conceito de crime organizado ainda não está assente, no entanto, os doutrinadores modernos evidenciam inclinação para as condutas com as seguintes características:
a) a hierarquia dos integrantes em uma espécie de uma organização de empresa,
b) responsabilidades definidas,
c) procedimentos rígidos,
d) divisão territorial.
O desenvolvimento do crime organizado, tantas vezes, é encoberto por atividade comercial lícita e com tal aparência busca-se esconder a realidade. Acentua-se, ainda, explorando atividade proibida que, no entanto, não recebe censura da sociedade, talvez repouse aqui os constantes debates atuais sobre se incentivar a descriminalização do uso de drogas e a venda de produtos falsificados.
O combate ao crime organizado reclama especial atenção à tendência ao caráter transnacional, pois não encontra obstáculo no limite dos Estados. O trânsito internacional, diga-se assim, ganha espaço cada vez maior com a globalização da economia, o aperfeiçoamento dos meios de comunicação e métodos internacionais de negócios, ensejando a transferência de capitais com facilidade, burlando a fiscalização oficial.
Não se pode olvidar ainda um ponto importantíssimo, o desequilíbrio econômico das nações. O rompimento de fronteiras, a aproximação das nações, mercados comuns, não obstante a desigualdade econômica desses países facilita o intercâmbio criminoso. O tráfico de drogas, por exemplo, faz a ponte de país produtor, de trânsito e de consumo.
As legislações de cada país são meticulosamente analisadas, valendo-se os criminosos dessas leis, ou das lacunas que as leis proporcionam, assim é sabido, que há países que não dispõe de montadoras de veículos e, portanto, facilitam a entrada de automóveis, caminhões e tratores, sem uma rigorosa fiscalização do ingresso, por exemplo, o Paraguai, mas de outro lado, dificultam, ou não envidam esforços para restituí-los ao local de origem.
A chamada "lavagem de dinheiro", então, torna-se consequência, visto que o produto da delinquência, o lucro, não pode aparecer de um momento para outro. Os depósitossão efetuados nos chamados paraísos fiscais e esses, por sua vez, têm de contar com a tolerância do respectivo país. Tantas vezes interessados em incrementar os depósitos, praticamente o grande "produto nacional".
O crime organizado transnacional preocupa a Organização das Nações Unidas (ONU), que por meio de sua Comissão de Prevenção ao Crime e Justiça Penal, busca constantemente o desenvolvendo de estudos para impor sanções a países que, deliberada ou negligentemente, colaboram com esses grupos da delinquência e além de recomendações, estudam sanções econômicas para os países negligentes. Assim a criminalidade tradicional deixou de ser a grande preocupação da ONU, visto que os grupos organizados, ao contrário, ganham as fronteiras e difundem, por meios legais, as ações delituosas.
Atuação Legislativa sobre o Crime Organizadoe o cenário atual com suas prospectivas:
A Lei Nº 9.034, de 3 de maio de 1995, dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.
Art. 1º Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando.
Por força do seu Art. 1°, a referida lei equiparou Organização/Associação Criminosa ao delito do Art. 288 do Código Penal “Formação de Quadrilha ou Bando”, ou seja, acabou por não definir nada, o que surge como já mencionado anteriormente, como um grande desafio legislativo tal definição.
A Lei 10.217 de 11 de abril de 2001 acabou por alterar o Art. 1° da Lei 9.034/95, mas também não esclareceu o que seja Organização/Associação Criminosa, apenas ressaltou que não se trata da conduta descrita no Art. 288 do Código Penal, mas não definiu o que seja.
Art. 1º Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. (Nova Redação)
Como a matéria, até então não sofreu uma definição, o agente que vier a praticar algum delito que presuma ser típico de uma Organização/Associação Criminosa (esteja presente critérios e características próprias de tal instituto), responderá pelo crime do Art. 288 em concurso material (Art. 69), com o crime praticado, ambos do Código Penal.
A ONU (Organização das Nações Unidas) trata desta questão em sua Convenção contra Crime Organizado Transnacional (Nova York – 2000), ao definir o que é organização criminosa, convenção esta validada em nosso país pelo Decreto nº 5.015/04, mas que até hoje não motivou nenhuma modificação específica de lei[11].
A Lei Nº 12.694, de 24 de julho de 2012[12], instituto este que está na vacância de 90 dias, como reza o Art. 10, e entrará em vigor a partir do dia 24 de outubro de 2012, naquilo que diz respeito ao tema, haja vista que tratou sobre outros assuntos, dispôs sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, trazendo no Art. 2º uma definição do que venha a ser a conduta caracterizadora de Crime Organizado.
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
O legislador brasileiro optou por uma conceituação aberta, o que do ponto de vista do Direito Penal é ruim, pois viola o Princípio da Taxatividade, mas em face da transnacionalidade da conduta acaba por refletir os anseios contemporâneos do que seja o crime organizado e seus aspectos materiais.
Em face da dificuldade de se conceituar o que venha a ser crime organizado optou-se por retratar7 (sete) características, tidas como principais, no entanto, outras características com certeza existem:
I. Acumulação de Poder Econômico: o Tráfico de Drogas faz girar bilhões de dólares por ano podendo chegar ao Produto Interno Bruto de uma nação. Apenas a título de exemplo em 2007 um relatório do Ministério Britânico do Interior, estimou que o tráfico de drogas ilegais movimentava entre U$ 14 bilhões e U$ 16 bilhões ao ano na Grã-Bretanha[13].
II. Alto poder de corrupção: voltado para as instâncias formais do direito (Poder Judiciário, Polícia, Ministério Público), assim como outros poderes como, por exemplo, Poder Legislativo quando do cerceamento de determinada iniciativa de lei.
III. Alto Poder de Intimidação: não se poupam esforços para intimidar testemunhas, impondo verdadeira “lei de silêncio”, “queima de arquivo”, o maior exemplo desta característica está no assassinato de 21 (vinte e um) membros da família do mafioso TommasoBuscetta[14].
IV.Necessidade de se legalizar lucros ilícitos: “Lavagem de dinheiro”, por meio de “paraísos fiscais[15]”, frise-se que, atualmente há uma pressão muito grande da comunidade internacional em se exterminar tais paraísos, sobretudo depois dos atentados a Washington em setembro de 2001.
V. Conexões locais e internacionais: auxílio mútuo das organizações criminosas em diversas partes do mundo, por exemplo, trocas de armas por drogas, animais silvestres, armas nucleares entre outros.
VI.Estrutura piramidal: sempre há um chefe, gerente, soldados. Há uma categoria que já aparece, em alguns países, denominada de investidores, mas que no Brasil, ao menos por enquanto, não se tem notícias que tenha sido definida.
VII. Ofertas de serviços sociais às comunidades: muito comum no Rio de Janeiro e consiste na doação de cestas básicas, medicamento, “segurança”, no intuito de se angariar a confiança da comunidade local sendo que por meio de tal simpatia não sofrem delações. Há ainda o recrutamento dos mais jovens para o ingresso no mundo criminoso em virtude desta simpatia.
Aspectos materiais do crime organizado
O que se percebe desde já é que fica o legislador penal e processual penal em situação difícil uma vez que não se está preparado para atuar em condutas multiformes e transindividuais, visto que o Direito Penal é, sobretudo, individual, sendo os tipos penais por essência fechados, já nos crimes transindividuais há até o momento uma espécie de insegurança, visto que as condutas dos seus agentes são delineadas em tipos penais abertos.
Entende-se, portanto, que o grande desafio do século XXI, será em tipificar a complexidade das atividades criminosas, uma vez que tais condutas são muito mais complexas que a própria conduta do Art. 288 (Formação de quadrilha ou bando) existente no Código Penal (CP).
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.
O crime organizado não se confunde com o Art. 288 do CP, para esta conduta, sem dúvidas a pena prevista e o processo tem se mostrado eficiente, mas quando se fala de crime transnacional, a tipificação e o processo tem que ser diferente. Nas últimas décadas ocorreram várias tentativas de se encontrar uma tipificação ideal para as atividades criminosas notadamente tentou-se fechar o conceito em três critérios:
1° Critério: Consiste em uma noção criminológica do fenômeno adotada pela Itália que apenas reproduziu o art. 416, passando este ser o Art. 416 bis vigente, sendo que se partiu de uma definição sociológica para buscar um conceito técnico-jurídico para tipificar a conduta mafiosa, no entanto, não é um tipo ideal e sim um emaranhado de condutas, o que acabou por não ser elogiado pela doutrina visto ser um tipo penal aberto em demasia, sendo poluído e de certa forma muito prolixo.
Art. 416 - Associazione per delinquere - Quando tre o piùpersone si associanoalloscopodicommetterepiùdelitti, coloro Che promuovono o costituisconoodorganizzanol'associazione sono puniti, per ciò solo, conlareclusione da tre a setteanni. Per il solo fattodipartecipareall'associazione, la pena èdellareclusione da uno a cinqueanni. I capisoggiaccionoallastessa pena stabilita per i promotori. Se gliassociatiscorrono in armilecampagne o lepubblichevie si applicalareclusione da cinque a quindicianni. La pena èaumentata se il numero degliassociatièdidieci o più. Art. 416 bis - Associazionedi tipo mafioso - Chiunquefa parte diun'associazionedi tipo mafioso formata da tre o piùpersone, èpunitoconlareclusione da tre a sei anni. Coloro chepromuovono, dirigono o organizzanol'associazione sono puniti, per ciò solo, conlareclusione da quattro a nove anni. L'associazioneèdi tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgonodellaforzadiintimidazionedelvincolo associativo e dellacondizionediassoggettamento e diomertàche ne deriva per commetteredelitti, per acquisire in modo diretto o indirettolagestione o comunqueilcontrollodiattivitàeconomiche, diconcessioni, diautorizzazioni, appalti e servizipubblici o per realizzareprofitti o vantaggiingiusti per sè o per altriovvero al fine diimpedireodostacolareil libero eserciziodel voto o diprocurarevoti a sè o ad altri in occasionediconsultazionielettorali (1). Se l'associazioneèarmata si applicala pena dellareclusione da quattro a dieciannineicasiprevistidal primo comma e da cinque a quindiciannineicasiprevistidalsecondocomma. L'associazione si considera armata quando i partecipantihannoladisponibilità, per il conseguimento dellafinalitàdell'associazione, diarmi o materieesplodenti, anche se occultate o tenute in luogodi deposito. Se leattivitàeconomichedicuigliassociatiintendonoassumere o mantenereilcontrollo sono finanziate in tutto o in parte conilprezzo, ilprodotto, o ilprofittodidelitti, le pene stabiliteneicommiprecedenti sono aumentate da unterzoallametà. Nei confrontidelcondannatoè sempre obbligatoriala confisca delle cose cheservirono o furonodestinate a commettereil reato e delle cose che ne sono ilprezzo, ilprodotto, ilprofitto o che ne costituisconol'impiego. Decadonoinoltredidirittolelicenzedipolizia, dicommercio, dicommissionario. astatorepresso i mercatiannonariall'ingrosso, leconcessionidiacquepubbliche e i diritti ad esse inerentinonchèleiscrizioniaglialbidiappaltatoridi opere o diforniturepubblichedicuiilcondannato fosse titolare (2) .Le disposizionidel presente articolo si applicanoanchealla camorra e allealtreassociazioni, comunque localmente denominate, chevalendosidellaforzaintimidatricedelvincolo associativo perseguonoscopicorrispondenti a quellidelleassociazionidi tipo mafioso (3) . (1) Commacosìmodificatodall'art. 11 bis, D.L. 8 giugno 1992, n. 306. (2) La seconda parte diquestocommaèstataabrogatadall'art. 36 ,secondocomma, della L. 19 marzo 1990, n. 55. (CÓDIGO PENAL ITALIANO (vigente a 10 octubre 2002) Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología - www.recpc.com 100 (3) Articoloaggiuntodalla L. 13 settembre 1982, n. 646. Art. 416 ter - Scambioelettorale politico-mafioso - La pena stabilitadal primo commadell'articolo 416 bis si applicaanche a chi ottienela promessa divoti prevista dalterzocommadelmedesimoarticolo 416 bis in cambio dellaerogazionedidenaro (1) . (1) Articoloinseritodall'art. 11 ter, D.L. 8 giugno 1992, n. 306. Disponível em: <http://buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_remository&Itemid=69&func=fileinfo&id=813>. Acesso em: 12 jan. 2010.
2° Critério: parte das características essenciais do Crime Organizado exigindo que ao menos 3 (três) das características estudadas anteriormente estejam presentes, para que seja caracterizada uma participação em Organização/Associação Criminosa.
3° Critério: parte de um rol de crimes passíveis de serem praticados pela Organização/Associação Criminosa e que seja praticado por 3 (três) ou mais pessoas.
O que se observa pelos critérios referidos é a tentativa do legislador encontrar uma definição para um tipo penal ideal, mas que está longe de cessar.
GOMES (2008), ao trazer à baila a definição de crime organizado e a Convenção de Palermo, afirmou haver uma corrente doutrinária que tem procurado se valer, da definição dada pela convenção sobre criminalidade transnacional que em síntese traz:
Artigo 2. Terminologia
Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:
a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;
Embora, como já afirmado anteriormente, não haver ainda uma definição sobre o que venha a ser crime organizado, a 5ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) em decisão ao julgamento do HC 77.771-SP de 30.05.08, tendo como relatora a Excelentíssima Ministra Laurita Vaz, acabou aceitando tal definição, para uso no Direito penal interno brasileiro:
HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1.º DA LEI N.º 9.613/98. APLICABILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONVENÇÃO DE PALERMO APROVADA PELO DECRETO LEGISLATIVO N.º 231, DE 29 DE MAIO DE 2003 E PROMULGADA PELO DECRETO N.º 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A PERSECUÇÃO PENAL.
Para Gomes (2008), tal decisão é inconstitucional em sua totalidade, apontando o autor 3 (três) vícios que padece o posicionamento do STJ:
1º) a definição de crime organizado contida na Convenção de Palermo é muito ampla, genérica, e viola a garantia da taxatividade (ou de certeza), que é uma das garantias emanadas do princípio da legalidade;
2º) a definição dada, caso seja superada a primeira censura acima exposta, vale para nossas relações com o direito internacional, não com o direito interno; de outro lado, é da essência dessa definição a natureza transnacional do delito (logo, delito interno, ainda que organizado, não se encaixa nessa definição). Note-se que a Convenção exige "(...) grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material". Todas as infrações enunciadas na Convenção versam sobre a criminalidade transnacional. Logo, não é qualquer criminalidade organizada que se encaixa nessa definição. Sem a singularidade da transnacionalidade não há que se falar em adequação típica, do ponto de vista formal;
3º) definições dadas pelas convenções ou tratados internacionais jamais valem para reger nossas relações com o Direito penal interno em razão da exigência do princípio da democracia (ou garantia da lexpopuli).
Sem maiores delongas, pois este não é o propósito do presente estudo, segue-se o posicionamento do nobre professor, haja vista que o que se tem de mais atual é a tentativa de se mesclar os critérios e não um conceito fechado, trazendo com isto os seguintes requisitos, para caracterizar participação em atividade de Organização/Associação criminosa:
a) Requisito estrutural: número mínimo de pessoas
b) Requisito finalístico: identificação de um rol de crimes
c) Requisito temporal: estabilidade da organização, ou seja, do vínculo entre os integrantes da Organização/Associação criminosa.
Em face desta possibilidade de classificação se desenvolveu o seguinte conceito: Associação Criminosa: É aquela formada por no mínimo 3 (três)pessoas que, associadas de forma permanente, praticam determinados crimes a serem definidos pelo legislador.