Drop down de ativos - Jus.com.br

Nos últimos anos, diversas empresas no Brasil têm adotado uma operação muito comum nos Estados Unidos, conhecida como “Drop Down”.

A operação de “Drop Down” é atípica no direito brasileiro, uma vez que não existe disposição legal em nosso ordenamento.

O direito brasileiro, que tem origem romano-germânica, caracteriza-se por uma rigidez quanto às regras que envolvem o direito societário. A liberdade para criação de operações não previstas no ordenamento jurídico é muito pequena, tendo como escopo, em especial, a proteção dos sócios minoritários e terceiros, como credores. Por outro lado, o direito anglo-saxão é mais flexível no âmbito societário, permitindo diversas modalidades de reorganização societária, conhecidos como “arrangements”. O direito americano permite a separação de ativos e de atividades negociais que estão em curso, as quais estão inseridas dentre aqueles ativos que podem participar da operação de “Drop Down”.

Um ponto ressaltado por Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa e Zanon de Paula Barros na operação de “Drop Down” é que:

[...] muitas vezes é transferida a totalidade do objeto social da sociedade subscritora do aumento de capital, do que deveria decorrer a sua extinção, o que não tem acontecido na prática – reconhecendo-se a dificuldade de sua permanência no mundo do Direito, uma vez desaparecida a razão de sua existência^[1].

A operação de “Drop Down” é caracterizada pelo aumento de capital que uma sociedade empresária realiza em uma empresa dentro de sua estrutura societária (subsidiária), por meio da conferência de ativos (tangíveis e intangíveis), ou seja, bens de natureza diversa, dentro os quais: tecnologia, unidades produtivas, estabelecimentos comerciais e industriais, plantas fabris, direitos e obrigações, entre outros. Ao realizar a transferência de ativos, a sociedade conferente recebe em troca as ações ou quotas do capital social da sociedade receptora.

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa e Zanon de Paula Barros definem “Drop Down” como:

Uma operação de transferência de ativos, no plano vertical, neles incluídos bens tangíveis e intangíveis, utilizando-se do mecanismo de aumento de capital na sociedade receptora e consequente redução de capital na sociedade cedente. Passivos não poderiam estar incluídos, pois eles não apresentam condições de sua utilização para subscrição de quotas ou ações da sociedade receptora, presente uma vidente inadequação para tal efeito^[2].

Por outro lado, o professor Ricardo Tepedino não concorda com os professores Verçosa e Zanon, quanto à redução do capital social na sociedade cedente, pois essa definição seria apropriada para a operação de cisão. De acordo com Ricardo Tepedino, não existe a redução de capital na sociedade conferente, ocorrendo apenas a substituição de elementos patrimoniais. Tepedino afirma que:

Onde antes estavam contabilizados os bens e obrigações transferidos, a resultar num certo valor, após a operação estará registrado esse mesmo montante a título de participação no capital social de subsidiária cujo capital foi subscrito e integralizado mediante a conferência daqueles mesmos bens^[3].

Uma das diretivas da Comunidade Européia conceitua a presente operação da seguinte forma: [...] terá o tratamento do aporte não pecuniário de ramos de atividade a operação pela qual uma entidade aporta à outra, sem se dissolver, a totalidade ou um ou mais ramos de sua atividade, mediante o recebimento de valores representativos do capital da entidade adquirente^[4].

Ricardo Tepedino denomina o “Drop Down” como “trespasse para subsidiária”, pois, de acordo com o autor, “Drop Down”:

É a operação em que a sociedade empresária (aqui chamada de sociedade conferente), a título de integralização do capital de uma subsidiária (aqui denominada sociedade receptora), verte nesta última a empresa organizada sobre o seu nome, ou unidades produtivas dela, mediante o aporte de todo o seu estabelecimento ou algum de seus estabelecimentos e outros elementos necessários ao exercício da atividade cedida, recebendo em troca ações ou quotas representativas do capital social da sociedade receptora^[5].

A definição dos professores Verçosa e Zanon é, em nossa opinião, a mais próxima ao praticado no mercado. No entanto, não se pode concordar com o conceito de que o capital social da sociedade conferente é reduzido na operação de “Drop Down”.

Isso porque, conforme sublinhado pelo Professor Tepedino, a realização do “Drop Down” provoca a substituição de elementos patrimoniais, uma vez que a sociedade conferente transfere bens (ativos) e recebe da receptora o equivalente em participação societária (quotas ou ações), não existindo a redução do capital social.

Observamos ainda, a tradução do Professor Tepedino de “Drop Down” como “trespasse para subsidiária”. A utilização dessa definição não é a mais apropriada para a referida operação. Entendemos que a operação de “Drop Down” é mais limitada que a de trespasse, isso porque o termo trespasse está vinculado à alienação de estabelecimento empresarial.

Destarte tal fato, o escopo do “Drop Down” é distinto do trespasse, pois o “Drop Down” busca uma transferência de ativos determinados, visando uma proteção patrimonial ou a criação de uma nova atividade econômica com os bens transferidos. O trespasse, por outro lado, tem como objeto a alienação de estabelecimento empresarial, o que engloba todos os bens corpóreos e incorpóreos envolvido na exploração de uma atividade comercial e/ou industrial, ou seja, todo um conjunto de bens. Frisa-se a definição de estabelecimento comercial elaborada pelo Professor Fábio Ulhoa Coelho: “[...] conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração de sua atividade econômica^[6]”.

Não obstante, outro ponto interessante envolve a questão da sucessão; isso porque a operação de “Drop Down” busca evitar a sucessão de obrigações, enquanto que, no trespasse, o adquirente do estabelecimento empresarial responde por todas as obrigações inerentes à atividade desenvolvida pelo estabelecimento, desde que devidamente contabilizadas, cessando a responsabilidade somente após um ano, conforme o artigo 1.146 do Código Civil de 2002. Os ativos transferidos por meio de “Drop Down” para a sociedade receptora são, normalmente, objeto de um balanço especial para serem recebidos pela empresa receptora.

Uma comparação que sempre surge ao se tratar de “Drop Down” é a comparação com as subsidiárias integrais. As características e exigências legais que norteiam a existência da subsidiária integral acabam por gerar certa incompatibilidade com a operação de “Drop Down”, tendo em vista a sua natureza estritamente fechada. A subsidiária integral deve ser necessariamente uma sociedade anônima, tendo como sócio uma sociedade brasileira. Destarte tais previsões, a Lei de Sociedade Anônima (Lei 6.404/76) estabelece em seu artigo 8º que a transferência de ativos da sociedade mãe para a subsidiária integral depende de um laudo de avaliação. Tal comparação ocorre, pois, em diversos casos, o “Drop Down” é realizado em sociedades receptoras compostas por dois sócios, sendo um deles detentor de 99% por cento do capital social, mas não se trata de uma subsidiária integral, o que a torna, economicamente, uma sociedade unipessoal.

Ao analisarmos a operação de “Drop Down”, torna-se inevitável a comparação com formas de reestruturação societárias reguladas em nosso ordenamento, como, por exemplo, cisão, incorporação e fusão.

A cisão, à primeira vista, acaba assemelhando-se mais com o “Drop Down”, pois o aumento de capital na empresa receptora ocorrerá com a transferência dos ativos da empresa conferente. O artigo 229 da Lei 6.404/76 estabelece que a cisão “[...] é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão^[7]”. Diferentemente do “Drop Down”, que é essencialmente uma operação vertical, a cisão prevê que a transferência de “parcelas do patrimônio”, o que significa a cessão do ativo e passivo da sociedade conferente, o que não ocorre nas operações de “Drop Down”. Outro ponto bastante importante quanto à comparação entre as duas operações é o pagamento de tributos, incidente na cisão e não no “Drop Down”.

De acordo com a nossa legislação, a empresa cindida, ao realizar a operação de cisão, deve levantar balanço especial e recolher o imposto de renda devido até a realização da operação.

Por esse motivo, a operação de “Drop Down” vem sendo muito utilizada em nosso ordenamento, uma vez que tais implicações não ocorrem. Ressalta-se, entretanto, a previsão do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), que outorga à autoridade administrativa o direito de desfazer negócios jurídicos que tiveram como escopo dissimular fato gerador de tributo.

Já no tocante à incorporação, importante salientar que se trata de uma operação na qual uma sociedade é absorvida por outra, assumindo todos os seus direitos e obrigações. Entretanto, observa-se que esse não é o objetivo do “Drop Down”, pois não há a absorção de uma sociedade pela outra, não existindo divisão do patrimônio e sim a conversão de ativos em participação societária em outra sociedade.

Quanto à operação de fusão, não há que se falar em semelhanças, pois no “Drop Down” não ocorre a união de duas ou mais sociedades para a criação de uma nova.

Logo, as regras aplicadas às operações de cisão, incorporação e fusão não se aplicam ao “Drop Down”. No entanto, tendo em vista a sua atipicidade, no caso de se discutir uma possível responsabilização, seria possível a aplicação pelo judiciário dos princípios da cisão e da incorporação.

Ricardo Tepedino destaca que “[...] só haverá sucessão da sociedade receptora nos direitos e obrigações especificadas no respectivo negócio jurídico, com exceções às disciplinas especiais do direito tributário (Código Tributário Nacional – “CTN” art. 133) e da legislação trabalhista (CLT § 2º e art, 448)^[8]” .

Os professores Verçosa e Zanon, quanto aos efeitos jurídicos do “Drop Down”, observam que, inexistindo qualquer previsão quanto aos direitos e obrigações dos envolvidos na operação, em tese, três situações seriam criadas:

1ª) atividades iniciadas e concluídas antes da realização da operação: neste caso, por elas responderia exclusivamente a sociedade conferente dos bens;

2ª) atividades iniciadas e concluídas após a realização da operação: neste caso, por elas responderia expressamente a sociedade receptora; e

3ª) atividades iniciadas antas da operação e concluídas depois dela: as sociedades conferente e receptora responderiam proporcionalmente ao montante das obrigações, pelo tempo decorrido da operação^[9].

De acordo com o supramencionado quanto à atipicidade da operação de Drop Down em nosso ordenamento, destaca-se sua rigidez e formalidade quanto à utilização de operações atípicas, tendo em vista o fato dos tipos societários brasileiros serem fechados quanto ao numeros clausus. O escopo é a proteção de terceiros e credores, pois visa garantir uma segurança jurídica quanto ao alcance estabelecido pelas cláusulas sociais definidas pelos sócios.

A criação das sociedades de forma atípica é aceita por alguns doutrinadores. No entanto, mesmo assim, entendem que as sociedades atípicas não podem definir ou limitar obrigações de terceiros que não possuem vínculos diretos com a referida sociedade.

Outro ponto de destaque é o fato de as operações societárias estarem restritas em nosso ordenamento à incorporação, cisão, fusão, transformação, entre outras formas delimitadas. As regras referentes a tais operações são bastante formais e limitadas, tratando cada ponto de forma precisa, estabelecendo obrigações específicas, em especial nas sociedades anônimas.

Em contrapartida, ressalta-se a previsão da Constituição Federal quanto à liberdade e ao direito de contratar. Nesse sentido, a operação de “Drop Down” atenderia aos requisitos de validade, desde que os bens utilizados na operação fossem adequados ao objeto da operação.

Por conseguinte, a operação de “Drop Down”, mesmo sendo atípica em nosso ordenamento legal, acaba tendo respaldo na Constituição Federal. No entanto, ainda é uma operação que, mesmo sendo muito utilizada atualmente, é desconhecida em nosso arcabouço legal, e provocará debates e discussões a respeito da sua validade e eficácia, em especial quanto a direitos e obrigações de terceiros. Não obstante, não se pode deixar de mencionar a existência de risco tributário perante a Receita Federal, que, ao entender se tratar de uma operação atípica, pode interpretá-la como uma possível sonegação de impostos.

Referências

BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm>. Acesso em: 13 ago. 2012.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. p. 97.

TEPEDINO, Ricardo. O trespasse para subsidiária (Drop Down). In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; ARAGÃO, Leandro Santos de (Coord.). Direito societário e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 57-83.

VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc; BARROS, Zanon de Paula. A recepção do drop down no direito brasileiro. Revista de direito mercantil-industrial, econômico e financeiro, São Paulo: Malheiros, v.41, n.125, p. 41-47, jan./mar.2002.

Bibliografia

BLOCK. Cheryl D. Corporate taxation: examples and explanations. 3. ed. Library of Congress Cataloging and Publication Data, 2004.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 13 ago. 2012.

BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 13 ago. 2012.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 13 ago. 2012.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2.

Notas

^[1] VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc; BARROS, Zanon de Paula. A recepção do drop down no direito brasileiro. Revista de direito mercantil-industrial, econômico e financeiro, São Paulo: Malheiros, v.41, n.125, p. 41-47, jan./mar.2002. p. 41.

^[2] VERÇOSA, BARROS, op. cit., p. 42.

^[3] TEPEDINO, Ricardo. O trespasse para subsidiária (Drop Down). In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; ARAGÃO, Leandro Santos de (Coord.). Direito societário e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 57-83. p. 65.

^[4] TEPEDINO, op. cit., p.64.

^[5] TEPEDINO, op. cit., p. 64 - 65.

^[6] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. p. 97.

^[7] BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm>. Acesso em: 13 ago. 2012. Art. 229.

^[8] TEPEDINO, op. cit., p. 78.

^[9] VERÇOSA, BARROS, op. cit., p. 47.