A espionagem no Direito brasileiro

O tema da espionagem tem ocupado os debates públicos por conta dos escândalos envolvendo a divulgação de documentos sigilosos estadunidenses pelo site Wikileaks [1] e, mais recentemente, pelo caso do servidor da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) acusado de “hackear” senhas de colegas [2]. Trata-se de uma prática muito recorrente, mas que tem despertado pouco interesse do meio jurídico brasileiro. O jornal paulista Estado de São Paulo publicou, em 26 de julho de 2007, uma matéria com o seguinte título: “Exército de arapongas vive ''boom'' no Brasil, diz Guardian (jornal britâncio). Brasil teria maior contingente de detetives particulares do mundo: 120 mil” [3].

E a espionagem não se restringe aos círculos privados: a espionagem estatal também é muito mais frequente do que se costuma imaginar. Recentemente, saíram na mídia denúncias de espionagem militar chilena sobre o Peru [4], de espionagem russa sobre a Geórgia [5] e até um suposto caso de espionagem francesa no Brasil [6].

E, embora não haja, ao que parece, obra alguma no Brasil sobre o direito da espionagem, é de se supor que ela tenha consideráveis repercussões no campo jurídico. Visando a suprir esta lacuna, procurarei tratar do tema a seguir, de modo a sistematizá-lo sob a perspectiva jurídica.

A espionagem é comumente compreendida como a atividade de agentes secretos de um governo ou outra entidade voltada para a busca de dados sigilosos e estratégicos de outro governo ou entidade. O termo provém do francês (espionnage) e foi incorporado a diversos idiomas, como o inglês (espionage), o alemão (spionage), o italiano (spionaggio) e espanhol (espionaje).

No dicionário on-line Michaelis, a espionagem é definida como “ato ou efeito de espionar e espião como o indivíduo encarregado de observar secretamente os atos políticos de um governo, de agentes diplomáticos, de um campo inimigo etc” [7]. A enciclopédia eletrônica Wikipédia apresenta uma definição mais completa, a ver:

A espionagem é a prática de obter informações de caráter secreto ou confidencial sobre governos ou organizações, sem autorização destes, para alcançar certa vantagem militar, política, econômica, tecnológica ou social. A prática manifesta-se geralmente como parte de um esforço organizado (ou seja, como ação de um grupo governamental ou empresarial). Um espião é um agente empregado para obter tais segredos. A definição vem sendo restringida a um Estado que espia inimigos potenciais ou reais, primeiramente para finalidades militares, mas ela abrange também a espionagem envolvendo empresas (conhecida como espionagem industrial) e pessoas físicas, através de contratação de detetives particulares. [8]

No Anexo II da 1ª Convenção de Haia sobre o Direito e os Costumes de Guerra Terrestre, de 29 de julho de 1899, ratificada pelo Brasil em 25 de fevereiro de 1907, encontramos um capítulo dedicado aos espiões seu tratamento em situações de guerra. O texto traz uma definição de espião, mas ela se insere no contexto da espionagem militar, de modo que é insuficiente para os propósitos do presente estudo. Não obstante, seu exame pode contribuir para a análise, razão pela qual a transcrevo abaixo.

Somente será considerado espião o indivíduo que, agindo clandestinamente ou sob falsos pretextos, obtenha ou busque obter informações na zona de operações de um [Estado] beligerante, com a intenção de comunicá-las à parte adversa. Desse modo, os militares não disfarçados que hajam penetrado na zona de operações do exército inimigo com o objetivo de obter informações não será considerado espião. Da mesma forma, não serão considerados espiões: soldados ou civis cumprindo ostensivamente sua missão, encarregados de transmitir expedientes tanto para seu próprio exército quanto para o de seu inimigo. A essa categoria pertencem igualmente os indivíduos enviados em balões para transmitir expedientes e, de forma geral, para manter a comunicação entre as diversas parcelas de um exército ou de um território. [9]

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Interessante notar que o disfarce é uma característica essencial do espião, segundo a definição acima apresentada.

Pode-se dizer que a espionagem apresenta modalidades segundo os fins a que se destina. Os tipos de espionagem mais comuns são a industrial, a militar, a tecnológica, a econômica, a financeira, a política e a eleitoral.

A espionagem não tem um tratamento específico na legislação brasileira, sendo tratada de maneira esparsa na legislação penal, geralmente referenciada à espionagem militar, isto é, ao acesso e apropriação desautorizados de informações e dados atinentes à defesa. Entretanto, os efeitos jurídicos da espionagem não se cingem à esfera do direito penal, podendo também repercutir em outras instâncias do direito, como a civil e a administrativa. Na jurisprudência, as raras referências à espionagem, quando não estão ligadas à mera obtenção desautorizada de informações privadas ou sigilosas, referem-se especificamente à espionagem industrial. Não se encontra na jurisprudência uma aplicação técnica ou bem delimitada do termo.

Afora os casos específicos e nominais de espionagem, a lei pune o acesso a dados ou os meios de obtenção, conforme o caso. Há que encarar o corpo de leis de modo sistemático; a mera ausência de menção ao termo espionagem não significa que ela não gere repercussões perante nosso ordenamento jurídico. Não obstante, há casos, sim, em que o termo espionagem é cunhado. Isso acontece no Código Penal Militar e na Lei de Segurança Nacional, diplomas legais de incidência relativamente restrita.

Numa análise criminal, deve-se ter em conta que certas condutas de espiões, se consideradas isoladamente, não têm caráter próprio de espionagem, o qual só poderá ser aferido segundo o contexto em que se dê o caso concreto. Por outro lado, há condutas que, por si só, são revestidas de caráter de espionagem, sem que se precise recorrer ao contexto ou motivação do caso concreto. Com base nisso, resolvi criar uma tipologia, a fim de traçar uma abordagem teórica para o tema e, assim, facilitar a sua compreensão e operacionalização.

Abaixo enumero categorias de crimes que podem estar relacionados mais diretamente à prática da espionagem. Divido esses crimes em duas categorias básicas: os praticados pelos espiões e os praticados em colaboração com eles [10]. Para cada categoria, há uma subdivisão: dos crimes próprios de espionagem ou colaboração com ela, isto é, necessariamente relacionados à espionagem; e dos crimes impróprios ou eventuais de espionagem ou colaboração com ela, quer dizer, crimes que não estão essencialmente relacionados à espionagem, mas que estão entre as atividades que possam ser desenvolvidas pela espionagem.

É possível estabelecer uma categoria de crimes eventualmente relacionados à espionagem, pois há uma quantidade enorme de crimes que em nenhuma hipótese poderiam constituir meio de prática de espionagem, como o estupro (art. 213, CP), abandono intelectual (art. 246, CP), aborto (art. 124, CP), esbulho possessório (art. 161, II) e tantos outros. Dessa forma, tento dar conta de qualquer possível ato de espionagem, enquadrando-o em tipos penais mais adiante listados e presentes em alguma das quatro categorias traçadas. A categorização expressa-se da maneira abaixo exposta.

Há as hipóteses em que a mera obtenção do dado secreto não é em si criminosa, mas sim a forma de sua obtenção. Relaciono esses casos aos delitos de espionagem. Existem também os crimes relativos ao aproveitamento e à utilização desses dados, que, segundo a ótica deste trabalho, já escapam da órbita da espionagem, ainda que se tenham valido dela. Um exemplo disso é a comercialização de produto cuja composição tenha sido alvo de espionagem industrial de concorrente. Daí concluir que a conduta apenada não é mais a espionagem em si, mas o proveito de seus frutos, o que escapa aos objetivos dessa classificação.

A seguir, enumero as infrações penais em espécie relacionadas ou meramente relacionáveis à espionagem, segundo a tipologia acima descrita. A nomeação dos delitos foi extraída das rubricas constantes na lei; nos casos em que não as havia, criei nomes para designar os delitos enumerados. Apresento-as em dois quadros, um para cada categoria.

Além das previsões penais, a espionagem também é tratada, implicitamente, na legislação de crimes de responsabilidade, que, conforme o entendimento predominante, não constituem infrações penais. A Lei de Crimes de Responsabilidade [11] é aplicável ao presidente da República, aos ministros de Estado, aos ministros do Supremo Tribunal Federal e ao procurador-geral da República e prevê como pena a perda do cargo e a inabilitação, por até cinco anos, para o exercício de função pública. Entre os crimes de responsabilidade contra a existência da União, praticáveis exclusivamente pelo presidente da República, encontramos o do art. 5º, n. 4, c/c art. 4º, I [12]. A revelação de negócios políticos e militares sigilosos constituirá necessariamente colaboração com algum tipo de espionagem, quando não, espionagem mesmo. Ressalta-se que este crime de responsabilidade, como dito acima, refere-se exclusivamente ao presidente da República.

Como dito alhures, a repercussão jurídica da espionagem não se restringe à seara criminal. Os atos de espionagem geralmente atingem o direito fundamental de intimidade do cidadão, o que pode gerar também repercussões na esfera cível. Veremos o regramento de proteção à intimidade no ordenamento brasileiro. Comecemos pela Constituição Federal de 1988.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

O Código Civil reforça a disposição do art. 5º, X, da CF, em seu artigo 21, trazendo a previsão de tutela judicial inibitória para os casos de violação da intimidade [13]. Temos ainda a proteção à intimidade na Convenção Americana de Direitos Humanos [14] e da Declaração Universal de Direitos Humanos [15].

Mais especificamente no tocante à espionagem econômico-industrial e biológica (biopirataria), encontramos a proteção constitucional ao direito de propriedade intelectual. Este direito subdivide-se em três categorias [16]:

A proteção à propriedade industrial está inserta no inciso XXIX do art. 5º da CF [17]. O dispositivo é regulamentado pela Lei Federal nº. 9.279, de 14 de maio de 1996 e por vários tratados internacionais [18], havendo regulamento específico para as patentes de interesse da defesa nacional [19]. Temos ainda a legislação sobre a proteção sui generis, no âmbito da propriedade intelectual, que dizem respeito a cultivares, programas de computador e topografia de circuitos integrados [20]. Portanto, além da eventual responsabilidade criminal do agente que pratica espionagem ou colabora com ela, pode haver sua responsabilização civil, seja por danos materiais e/ou morais. Isso porque a ação de espionagem atentará sempre contra o patrimônio ou a intimidade do indivíduo, quando não, contra ambos.

Como acima referido, a jurisprudência sobre o tema é rarefeita, e as poucas referências à espionagem que constam nela ou tratam de espionagem industrial ou de invasão de privacidade, de um modo geral. Não obstante, há um julgado antigo do Supremo Tribunal Federal – STF em que a espionagem de Estado foi abordada. Vejamo-no:

Espionagem. Julgamento pelo conselho especial de justiça da 3ª Auditoria da 1ª Região militar. Competência para processo e julgamento de oficiais, exceto os generais. Incompetência relativa, não ratione materiae. Inexistência de prejulgamento. Caráter acessório da pena de indignidade. Indeferimento do pedido de ordem. Processo e julgamento de oficiais, exceto os generais. Incompetência relativa. Alegação indemonstrada de prejulgamento. Pena de indignidade. Indeferimento do pedido de habeas corpus. [21]

Quanto ao Superior Tribunal de Justiça, a única menção que podemos encontrar à espionagem é um caso de interceptação telefônica ilegal [22]. As orientações dos tribunais estaduais ou seguem no mesmo sentido ou se referem à espionagem industrial [23]. Em síntese, a jurisprudência não delimita um conceito técnico-jurídico da espionagem, referindo-se a ela como um fenômeno da vida social. Em outras palavras, a espionagem não constitui, para a jurisprudência, um instituto jurídico.