3. Hipotética casuística entorno da arbitragem em sede tributária – Contratações públicas e administração tributária
Considerando hipotética permissão legal para o uso da arbitragem em sede tributária, imperioso tecer algumas considerações diferenciando situações práticas em que o procedimento arbitral poderia ser utilizado.
Primeiramente, cabe citar a possibilidade de discussão tributária, por meio da arbitragem, dentro dos contratos de parcerias público-privadas. Hipótese já prevista no artigo 11, inciso III, da Lei n° 11.079/2004, que poderia chegar ao âmbito fiscal caso, vale ressaltar, seja editada lei autorizativa. De todo modo, nas contratações da Administração Pública em geral, cabe destacar a praxe de ajuste dos preços contratos? pelo ulterior desequilíbrio econômico-financeiro face à elevação ou diminuição do encargo fiscal envolvido; um mecanismo bastante comum, que decorre do âmbito tributário, em casos como a recente supressão da CPMF e elevação da alíquota de IOF.
Como segunda hipótese de aplicação em tese da arbitragem, que aqui destacaremos, é o uso do procedimento arbitral dentro da Administração Tributária, seja na fiscalização ou seja na dívida ativa. Submissão, respectivamente, de controvérsias no momento de constituição do crédito tributário e de sua consequente cobrança.
Quanto à atividade de fiscalização, mais claramente, nota-se amplo campo arbitral relacionado à identificação técnica dos mais diversos institutos e relações privadas e do reconhecimento ou não de negócios simulados, com intuito fraudulento. Eis as controvérsias costumeiras envolvendo os já citados artigos 110 e 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Controvérsias que se encaixam perfeitamente no texto do artigo 48 do ante-projeto de lei de transação tributária acima citado mas que, todavia, podem causar dúvida com o texto precedente do artigo 171 do próprio CTN, que bem fala em controvérsias que gerariam “extinção do crédito tributário” e não, como se poderia dizer, em “constituição ou não-constituição do crédito tributário”.
Quanto à atividade envolvendo a cobrança de dívida ativa, por sua vez, poder-se-ia pensar, primeiramente, num procedimento arbitral limitado às formas de satisfação das dívidas, como ordem de preferência de penhora. Mais profundamente, contudo, poder-se-ia pensar na submissão ao procedimento arbitral de toda e qualquer matéria que poderia ser questionada em sede de embargos ou de exceção de pré-executividade, como consta do artigo 6° do ante-projeto; matérias a começar com prescrição e decadência, até aquelas que poderiam envolver complexo procedimento pericial.
Conclusões
O procedimento arbitral passa por um processo de ampla expansão no Brasil, considerando sua celeridade e precisão técnica face um judiciário moroso e extremamente inseguro do ponto de vista legal. Tal procedimento, todavia, considerando os princípios do nosso ordenamento jurídico – com destaque à legalidade estrita –, não pode ser utilizado em matéria tributária, que não se apresenta, atualmente, como direito patrimonial disponível.
Ocorre, como hipótese apresentada no item 2, que referido procedimento poderá muito bem ser utilizado em matéria fiscal caso seja aprovado o então ante-projeto de transação administrativa em matéria tributária sobre o qual foi realizada análise de alguns dispositivos. Quer dizer, a regulamentação proposta do artigo 171 do Código Tributário Nacional apresenta, expressamente, possibilidade de utilização da arbitragem, notadamente em controvérsias envolvendo questões técnicas.
Diferenciação, nesse contexto, é a submissão da arbitragem a temas contratuais envolvendo a Administração Pública (como consta da lei das PPPs) e a submissão de questões de Administração Tributária, seja em sede de fiscalização – em que se situam questões mais sensíveis – como em sede de cobrança de dívida ativa, como foi tratado no item 3.
Referências
BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense,1990.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª edição, 2008.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. São Paulo: Dialética, 1997.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
PEREIRA, César Guimarães. Elisão tributária e função administrativa. São Paulo: Dialética, 2001.
PONTES, Helenilson da Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
Nota
[1] Art. 43. São meios complementares à transação e soluções alternativas de controvérsias tributárias, que se poderão adotar exclusivamente em caráter acessório, de forma preliminar ou complementar, aos procedimentos de transação anteriormente referidos e em atendimento aos propósitos desta lei, o termo de ajustamento de conduta tributária e a arbitragem.