Notas
[1] A segunda dimensão dos direitos fundamentais compreende, essencialmente, direitos que exigem um Estado positivo. Diz-se essencialmente porquanto, nada obstante a grande maioria de tais direitos demandarem uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, alguns representam apenas a nova face da liberdade numa sociedade industrializada, tais como: liberdade de sindicalização, direito de greve, férias, etc.. Nessa concepção de atuação positiva adentra-se na esfera material das liberdades e igualdades, ou seja, no dever de realização das garantias constitucionais, representada por direitos sociais, econômicos e culturais, que “[...] outorgam ao indivíduo direitos a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc., revelando uma transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas, [...]” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 55). Em suma, os direitos fundamentais de segunda dimensão reivindicam um agir do Estado – claro que nos limites de um Estado Democrático, no qual a legitimidade da intervenção é calcada no princípio da subsidiariedade, máxime nos pilares da dignidade da pessoa humana e do bem comum – pela criação e disponibilização de meios que garantam a efetividade das normas constitucionais de forma a manter a confiança da sociedade nas leis e nas instituições.
[2] “A regra do art. 5º, inc. XXXV, da Carta Federal pátria, em última análise, garante o direito à ação, bem como o de ter um processo direcionado à entrega do direito material de maneira efetiva e eficaz, a todos os jurisdicionados, independente de posição econômica, social, cultura, etc., propiciando que o Estado alcance o propósito de prestar a jurisdição, a que se incumbiu.” (CARPENA, Márcio Louzada. Da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional e o processo contemporâneo. In: PORTO, Sérgio Gilberto (org.). As garantias do cidadão no processo civil: relações entre constituição e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 20). A única exceção constitucional à jurisdição resta contida no § 1º do art. 217 da CRFB, onde se exige o esgotamento prévio das instâncias da justiça desportiva para o ingresso no Poder Judiciário. Ademais, o juízo arbitral também afasta a jurisdição, contudo não é algo absoluto, pois as sentenças arbitrais podem ser revistas quando nulas (Lei n.º 9.307, de 1996, art. 33), sem contar, é claro, a plena utilização de remédios constitucionais.
[3] “O processo é que assegura a efetivação dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, quando violados, com base nas linhas principiológicas traçadas pela Constituição. É instrumento que o Estado está obrigado a usar e representa uma prestação de garantia, através da qual o fundamento da norma se preserva e são protegidos os direitos essenciais do cidadão. É o único meio de se fazer com que os valores incorporados pela Constituição, em seu contexto, sejam cumpridos, atingindo o fim precípuo a que se propõem – o estabelecimento da paz social.” (DELGADO, José Augusto. A supremacia dos princípios nas garantias processuais do cidadão. Revista de Processo, São Paulo, ano 17, p. 92-93, jan.-mar. 1992).
[4] MITIDIERO, Daniel. Processo civil e estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 91.
[5] Abalizada doutrina bem diferencia as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos”. Enquanto aqueles são os direitos do ser humano reconhecidos e positivados pelo direito constitucional de determinado Estado, esses são os direitos positivados no âmbito internacional (tratados, convenções, acordos, etc.), lá estando por denotarem direitos que atinem a todo e qualquer ser humano enquanto tal, direitos inerentes à condição de ser humano, detentores, portanto, do que se poderia chamar de uma validade universal a todos os povos e em qualquer tempo. Os “direitos humanos” são os direitos que, mesmo previstos numa determinada ordem constitucional, não estão apenas vinculados a ela, pois detêm caráter supranacional, são direitos que não apenas configuram o fundamento, a base, o mínimo existencial garantido aos indivíduos integrantes de certa nação, mas que condicionam a compreensão e o alcance da noção de dignidade da própria humanidade. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. passim p. 33-41).
[6] Esse pacto é, inclusive, norma interna, porquanto aprovado/referendado pelo Brasil por intermédio do Decreto Legislativo n.º 226, de 12-12-1991, ratificado em 24-01-1992 e vigorando desde 24-04-1992, foi promulgado, internalizando-se, pelo Decreto n.º 592, de 07-07-1992.
[7] A perspectiva objetiva entende os direitos fundamentais como direitos objetivos da comunidade, valores básicos tomados em si mesmos, sem a necessária relação direta a um indivíduo. A perspectiva objetiva supera a perspectiva subjetiva, pois, embora os direitos fundamentais traduzam, num último momento, direitos dos cidadãos tomados individualmente, antes configuram um sentido abstrato de relevância humanitária. Isso é, os direitos fundamentais, muito embora aplicados topicamente, transcendem a casuística, detendo uma concepção objetiva de mandamentos normativos que conspiram em todos os sentidos sobre o ordenamento jurídico na busca de sua efetividade, haja vista que, tomados em conjunto, constituem um mínimo existencial garantidor da dignidade da pessoa humana, sem o qual as sociedades organizadas restariam aniquiladas. Como professorado por Ingo Sarlet: “A faceta objetiva dos direitos fundamentais, [...], significa, isto sim, que às normas que preveem direitos subjetivos é outorgada função autônoma, que transcende esta perspectiva subjetiva, e que, além disso, desemboca no reconhecimento de conteúdos normativos e, portanto, de funções distintas aos direitos fundamentais. É por isso que a doutrina costuma apontar para a perspectiva objetiva como representando também [...] uma espécie de mais-valia jurídica, no sentido de um reforço da juridicidade das normas de direitos fundamentais, [...]” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 160)
[8] “[...] se os direitos fundamentais são, de certa forma, dependentes da organização e do procedimentos, sobre estes também exercem uma influência que, dentre outros aspectos, se manifesta na medida em que os direitos fundamentais podem ser considerados como parâmetro para a formatação das estruturas organizatórias e dos procedimentos, servindo, para além disso, como diretrizes para a aplicação e interpretação das normas procedimentais.” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 212).
[9] “De postremeiro, lembra a doutrina que o art. 5º, XXXV, CRFB, não se cinge a enunciar a cláusula da inafastabilidade da jurisdição, avançando muito mais além, consagrando em realidade um verdadeiro direito à tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva e, em contrapartida, um autêntico dever do Estado de prestar jurisdição com idênticos predicados.” (MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 48).
[10] “[...] é ‘insopprimibile’da ideia de processo justo, de processo devido, o vínculo teleológico entre meio e fim, entre o instrumento processual e a tutela prometida pela Constituição ao direito material.” (MITIDIERO, Daniel. Processo civil e estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 93).
[11] “O postulado da proibição de excesso proíbe a aplicação concreta de uma medida ou prescrição normativa que restrinja o(s) direito(s) fundamental(is) em seu núcleo essencial ou no seu mínimo de eficácia (âmbito de proteção da norma constitucional de direito fundamental).” (PINTAÚDE, Gabriel. Proporcionalidade como postulado essencial do Estado de Direito. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 387, p. 108, set.-out. 2006). A proibição de excessos transparece que o legislador não tem a liberdade de elaborar uma norma que solape, às escâncaras, um bem jurídico de excelência constitucional.
[12] O princípio da proibição da proteção deficiente tem relação com a dimensão positiva dos direitos fundamentais, que determina uma ação estatal para proteção dos cidadãos. Contudo, o princípio da proibição de insuficiência se dirige não só à proatividade estatal – “Esta incumbência, por sua vez, desemboca na obrigação de o Estado adotar medidas positivas da mais diversa natureza (por exemplo, por meio de proibições, autorizações, medidas legislativas de natureza penal etc.), com o objetivo precípuo de proteger de forma efetiva o exercício dos direitos fundamentais.” (SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 47, p. 93, mar.-abril 2004) – como também às omissões, configuradas no dever de inação estatal na medida em que garanta a percepção, no máximo possível, pelo cidadão, dos direitos fundamentais. Diz-se na medida em que garanta os direitos fundamentais, porquanto se a omissão estiver causando lesão a direitos, a ação, limitada ao restabelecimento do status quo ante, é um imperativo.
[13] SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, v. 798, p. 27, abril 2002). No mesmo sentido: “Afinal, a estrutura do princípio da proporcionalidade não aponta apenas para a perspectiva de um garantismo negativo (proteção contra os excessos do Estado), e, sim, também, para uma espécie de garantismo positivo, momento em que a preocupação do sistema jurídico será com o fato de o Estado não proteger suficientemente determinado direito fundamental, caso no qual se estará em face do que, a partir da doutrina alemã, passou-se a denominar de ‘proibição de proteção deficiente’ (Untermassberbot).” (STRECK, Lenio Luiz. Da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot): de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, v. 1, n. 2, p. 254, 2004).
[14] “O princípio da proporcionalidade quer significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecução de seus objetivos. Exageros para mais ou para menos configuram irretorquíveis violações ao princípio.” (FREITAS, Juares. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 56).
[15] “Nesse sentido, deve o Estado, através de seus poderes, outorgar aos jurisdicionados um instrumental que seja adequado às necessidades de seu direito material como efetiva aplicação do princípio da vedação de insuficiência.” (CUNHA, Rosanne Gay. O princípio da vedação de insuficiência: uma visão garantista positiva do processo civil. Revista de Doutrina da 4ª Região. ed. 11. 21-03-2006. p. 3. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao011/rosanne_cunha.htm>. Acesso em: 04-05-2009).
[16] “Mas os Juízes da Nação, como dissemos, são apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que não lhe podem moderar nem a força, nem o rigor.” (MONTESQUIEU, Charles de Secondatat, Baron de. O espírito das leis. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 176).
[17] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. passim p. 29-40.
[18] “Veja-se apenas um exemplo. No caso de norma que proíbe a venda de produto nocivo à saúde do consumidor, a exposição à venda de produto com essa qualidade constitui ato contrário ao direito, embora não configure dano.”; “Na verdade, o dano é consequência meramente eventual do ato contrário ao direito.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 54 e 91).
[19] Movimento de intronização da racionalidade e normatividade constitucional no ordenamento processual, bem como de elevação de normas processuais ao status constitucional, numa verdadeira leitura conglobante fruto da compreensão do Direito como um Ordenamento Jurídico e não um conjunto de normas compartimentadas. Sobre a correta apreensão da leitura do Ordenamento Jurídico, e em especial do processo civil, sob a baliza constitucional, Cássio Scarpinella Bueno, em magnífica passagem, assim a define: “Pensar o processo civil a partir da Constituição Federal é uma necessidade e, quero dizer desde logo – e não me canso disto –, não se trata de uma particularidade ou de uma extravagância do processo civil. Todo o direito só pode (e, em verdade, só deve) ser pensado, repensado, estudado e analisado a partir da Constituição Federal. Nada no direito pode querer estar em dissonância com a Constituição Federal. Ela é o diapasão pelo qual as outras normas jurídicas – princípios ou regras – devem ser afinadas, medidas e ouvidas, é dizer: tornadas fenômeno a ser sentido por e para seus destinatários.” (BUENO, Cássio Scarpinella Bueno. Ensaio sobre o cumprimento das sentenças condenatórias. Revista de Processo, São Paulo, n. 113, ano 29, p. 23, jan.-fev. 2004).
[20] Como disse o mestre da hermenêutica, Carlos Maximiliano, se por um lado o Direito é estático, a interpretação lhe confere dinamicidade, podendo o caso concreto demonstrar nuança não vislumbrada pelo legislador, a qual deverá ser solucionada pelo intérprete. O fato social não deve se amoldar à lei, mas o ordenamento à realidade: “Uma centena de homens cultos e experimentados seria incapaz de abranger em sua visão lúcida a infinita variedade dos conflitos de interesses entre os homens. Não perdura o acordo estabelecido, entre o texto expresso e as realidades objetivas. Fixou-se o Direito Positivo; porém a vida continua, evolve, desdobra-se em atividades diversas, manifesta-se sob aspectos múltiplos: morais, sociais, econômicos. [...]. O intérprete é renovador inteligente e cauto, o sociólogo do Direito. O seu trabalho rejuvenesce e fecunda a fórmula prematuramente decrépita, e atua como elemento integrador e complementar da própria lei escrita. Esta é a estática, e a função interpretativa, a dinâmica do Direito.” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 10).
[21] “Tudo alinhado,conclui-se que o processo civil contemporâneo não pode ser encarado senão como um fenômeno cultural, de estatura constitucional e que mantém uma relação de interdependência com o direito material, vocacionado à busca pela justiça no caso concreto.” (MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 147).
[22] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 44 e 45.
[23] Essa compreensão ficou consagrada por Paulo, no Digesto: Regula est, quae rem quae este breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fit. (Trad.: “É a regra tudo aquilo que descreve brevemente uma coisa. Não que o Direito nasça da regra, mas é a regra que se abstrai do Direito existente.”).
[24] “Pero los jueces no son los señores del derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son más exactamente los garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia.” (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho ductil. 7. ed. Madrid: Trotta, 2007. p. 153).
[25] “La idea expresada por esta fórmula presupone una situación histórico-concreta: la concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho – esto es, los derechos y la justicia – a lo dispuesto por la ley. Esta simplificación lleva a concebir la actividad de los juristas como un mero servicio a la ley, si no incluso como su simple exégesis, es decir, conduce a la pura y simple búsqueda de la voluntad del legislador.” (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho ductil. 7. ed. Madrid: Trotta, 2007. p. 33).
[26] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Justiça da lei e justiça do caso. Revista Forense, Rio de Janeiro, ano 104, v. 400, p. 190, nov.-dez. 2008.
[27] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (orgs.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 291.
[28] “Por usar uma imagen, el derecho constitucional es um conjunto de materiales de construcción, pero el edifício concreto no es obra de la Constitución en cuanto tal, sino de una política constitucional que versa sobre las posibles combinaciones de esos materiales.” (ZAGREBELSKY, Gustavo. 7. ed. El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 2007. p. 13).
[29] ZAGREBELSKY, Gustavo. 7. ed. El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 2007. p. 17.
[30] “Neste sentido, somente com o uso de mecanismo processuais diferenciados é que será efetivamente possível viabilizar o atendimento adequado às necessidades do direito substancial, já que respeitadas as suas vicissitudes. Repetimos: somente com a quebra da unidade do procedimento e a utilização de diferentes tutelas jurisdicionais poderá ser garantido um efetivo acesso à justiça.” (PISCO, Cláudia de Abreu Lima. Novas técnicas processuais para uma tutela mais adequada e efetiva dos direitos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 856, 6 nov. 2005, p. 5. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7540>. Acesso em: 21 jul. 2009).
[31] Equivocada porquanto não há, em verdade, inversão do ônus da prova, como acontece nos embargos de devedor (CPC, art. 736 e ss.), mas apenas a presunção iuris tantum de veracidade da alegação do autor, cabendo ao réu, como de regra ocorre, provar o(s) fato(s) impeditivo(s), modificativo(s) ou extintivo(s) (CPC, art. 333, II).
[32]“Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”.
[33] “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”.
[34] Caso não haja lei respeitante ao caso concreto ou não exista na lei previsão sobre uma variação ou especificidade no tema tratado, as técnicas de heterointegração (ordenamentos diversos e outras fontes que não a lei, como os costumes e os princípios gerais do direito) e auto-integração (analogia e interpretação extensiva) expandem o ordenamento além dos casos expressamente regulados, como estatuído no art. 126 do CPC e no art. 4º da LICC.
[35] “GRATUIDADE DE JUSTIÇA. AÇÃO ORIGINÁRIA. AÇÃO RESCISÓRIA. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO. LEI Nº 1.060, DE 1950, ART. 9º.
A gratuidade de justiça deferida na ação originária abrange todos os atos do processo até a decisão final do ‘litígio’ (Lei nº 1.060, de 1950, art. 9º), o que inclui a ação rescisória, visto que por meio dela o litígio é reavivado.” (TRF4 – 2003.04.01.016888-7 – 3ª Seção – unânime – Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti – j. 14.09-2007 – D.E. 25-01-2008)
[36] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8.ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 132. No mesmo sentido: “Particularmente, temos que no momento em que a eficácia ou efetividade da prestação jurisdicional está eminentemente ligada à antecipação de tutela, via liminar ou não, viável não parece, sob pena de prejudicar a prestação da justiça de maneira adequada,tolher o direito daquele que faz jus a recebê-la, eis que preenchidos os requisitos para tanto, somente pelo fato de a parte adversa ser o Estado.” (CARPENA, Márcio Louzada. Da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional e o processo contemporâneo. In: PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). As garantias do cidadão no processo civil: relações entre constituição e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 26).
[37] DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. SISTEMA ÚNICO DA SAÚDE - SUS. EFICÁCIA IMEDIATA. PRESTAÇÃO POSITIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. PROPORCIONALIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO COLETIVA DE DIREITOS. PROTEÇÃO DE DIREITO INDIVIDUAL DETERMINADO. CUMULAÇÃO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE. REQUISITOS.
1. O Ministério Público tem legitimidade para defender o direito à saúde por meio de ação civil pública, visando tanto à proteção do direito subjetivo de determinada pessoa, quanto à proteção coletiva de direitos.
2. Não se aplicam as restrições quanto à possibilidade de liminar contra a Fazenda Pública em ações versando prestações sociais essenciais à vida, na linha da Súmula 729 do STF.
3. O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, estados-membros e municípios, e todas essas entidades têm legitimidade passiva para figurar no pólo passivo de demandas que objetivam o fornecimento de medicamentos.
4. O direito à saúde é direito fundamental, dotado de eficácia e aplicabilidade imediatas, apto a produzir direitos e deveres entre as partes, superada a noção de norma meramente programática, sob pena de esvaziamento da força normativa da Constituição.
5. A doutrina e a jurisprudência constitucionais contemporâneas admitem a eficácia direta da norma constitucional que assegura o direito à saúde, ao menos quando as prestações são de grande importância para seus titulares e inexiste risco de dano financeiro grave, o que inclui o direito à assistência médica vital, que prevalece, em princípio, inclusive quando ponderado em face de outros princípios e bens jurídicos.
6. O princípio de interpretação constitucional da concordância prática exige que se concretizem os direitos fundamentais emprestando-lhes a maior eficácia possível e evitando restrições desnecessárias a outros princípios constitucionais, bem como a ofensa a direitos fundamentais de outros indivíduos e grupos.
7. O direito ao fornecimento de medicamentos deve considerar a competência orçamentária do legislador, a reserva do possível e a eficiência da atividade administrativa, sem perder de vista a relevância primordial da preservação do direito à vida e o direito à saúde.
8. Nesta atividade concretizadora e à luz dos princípios informadores do SUS (da universalidade, da integralidade e da gratuidade), deve-se atentar para que: a) eventual provimento judicial concessivo de medicamento acabe, involuntariamente, prejudicando a saúde do cidadão cujo direito se quer proteger, em contrariedade completa com o princípio bioético da beneficência, cujo conteúdo informa o direito à saúde; b) eventual concessão não cause danos e prejuízos relevantes para o funcionamento do serviço público de saúde, o que pode vir em detrimento do direito à saúde de outros cidadãos; c) não haja prevalência desproporcional do direito à saúde de um indivíduo sobre os princípios constitucionais da competência orçamentária do legislador e das atribuições administrativas do Poder Executivo, em contrariedade ao princípio da concordância prática na concorrência de direitos fundamentais.
9. Na instrução processual, o Juízo processante deve valer-se, sempre que necessário, do auxílio de perito, observando os seguintes parâmetros: a) a perícia deve considerar a existência de protocolos clínicos e terapêuticos, no âmbito do Ministério da Saúde, sobre a enfermidade em questão; b) o perito deve manifestar suas conclusões à luz da chamada "medicina das evidências"; c) tanto o perito como o médico subscritor da prescrição devem prestar termo de ausência de conflito de interesses, deixando claro sua não-vinculação com qualquer fabricante, fornecedor ou entidade ou pessoa envolvida no processo de produção e comercialização do medicamento avaliado; d) a observância das diretrizes nacionais e internacionais quanto ao uso racional de medicamentos; e) a utilização dos serviços, para esses fins, de instituições públicas de ensino e pesquisa, sempre que possível, tendo em vista seus compromissos institucionais com o atendimento estatal de saúde pública, tais como Hospitais Universitários.
10. Admitem-se como provas suficientes para a antecipação da tutela judicial, na hipótese de proteção de direito individual de determinada pessoa, antes mesmo de perícia exaustiva, manifestações médicas e informações que demonstrem a propriedade do tratamento demandado, a inexistência de alternativa aceitável no âmbito dos recursos disponibilizados no sistema público de saúde e a aprovação do medicamento ou tratamento pela ANVISA e/ou outros órgãos competentes. 11. Para o deferimento de antecipação de tutela coletiva, todavia, são necessários mais elementos, em face da abstração do provimento requerido (cuja natureza dificulta a aferição da necessidade urgente individual) e da repercussão da medida diante da política pública como um todo. 12. Agravo parcialmente provido.
(TRF4 – AI nº 2008.04.00.016042-7-SC – 3ª T. – unânime – Rel. Juiz Federal Roger Raupp Rios – j. 07-10-2008 – D.E. 10-12-2008) (grifou-se)
[38] MARINONI, Luiz Guilherme. O direito de ação como direito fundamental (consequências teóricas e práticas). Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 97, v. 873, p. 22, julho 2008.
[39] O art. 83 do CDC assim dispõem: “Para defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.”
[40] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8.ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 25.
[41] “Na democracia liberal, o cidadão é intérprete da Constituição!” (HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p. 37).
[42] “AR. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚM. N. 343-STF. O nosso sistema jurídico, a partir da Constituição, tem como pressuposto que o direito material revela-se no processo. Pela relação jurídica processual, o direito das partes fica vinculado à sentença judicial. Por isso, somente os vícios do processo autorizam a rescisão da sentença: o processo ordinariamente tutela o direito material, mas pode também o comprometer, pois, depois da sentença, o direito das partes é o reconhecido no julgado, mesmo que materialmente fosse outro. Assim, o sistema convive com a eventualidade de que a parte pode perder seu direito no processo. Todavia, o direito não se esgota na lógica, é também e fundamentalmente experiência (Oliver Wendel Homes); por essa razão, o juiz deve estar atento aos resultados práticos de suas decisões, que podem orientá-lo para melhor compreender o direito positivo. O ordenamento só cumpre sua função se o modo como regula as relações sociais é bem-sucedido. A compreensão de que o nosso direito positivo assegura tutela qualificada (abrangente e rigorosa) ao texto constitucional exige que o juiz atribua a ele o máximo de efetividade. Dessa forma, a lei pode ter mais de uma interpretação, bastando que seja razoável (art. 485, V, do CPC, que só autoriza a AR se literal a violação da lei). Mas o RE não é tolhido pelo óbice da interpretação razoável se estiver em causa norma constitucional, conforme apregoam julgados do STF. Há razão para isso: um juízo acerca da conformidade da lei com a Constituição é um juízo sobre a validade da lei; já uma decisão que seja contra a lei ou lhe negue vigência supõe lei válida. Como dito, a lei pode ter mais de uma interpretação, mas ela não pode ser válida ou inválida a depender de quem a aplica. Por isso, se a lei é conforme a Constituição e o acórdão deixa de aplicá-la por inconstitucionalidade, o julgado sujeita-se à AR ainda que na época os tribunais divergissem a respeito. No caso, a hipótese (crédito- prêmio de IPI) é de ofensa à Constituição e não de violação da lei. Ao declarar inconstitucional a lei conformada ao texto constitucional, o julgado aplica a Constituição erroneamente. Frise-se que a sentença que aplica a lei inconstitucional tem a mesma natureza daquela que deixa de aplicar lei constitucional: ambas lesam a Constituição. Dessarte, exigir, como condição da AR em matéria constitucional, a declaração do STF quanto à inconstitucionalidade da lei aplicada na instância ordinária implicaria desconhecer a realidade de que o pronunciamento do STF é, quase sempre, demorado: o pronunciamento pode ocorrer quando já esgotado o prazo para rescisória. Essa exigência também acarretaria flagrante desigualdade entre as partes, contrariando o art. 125, I, do CPC, porque tolheria a Fazenda de ajuizar ação rescisória em matéria constitucional. Por tudo isso, há que se admitir AR em matéria constitucional mesmo que não haja precedente do STF, sem os empecilhos da Súmula n. 343 daquele Tribunal. Esse foi o entendimento acolhido, por maioria, pela Corte Especial ao continuar o julgamento dos embargos de divergência. Precedentes citados do STF: RE 81.429-SP; RE 89.108-GO, DJ 27/5/1981; do STJ : REsp 93.965-DF, DJ 20/10/1997.” (EREsp n.º 687.903-RS – Rel. Min. Ari Pargendler – j. 04-11-2009. Informativo n.º 414) (grifou-se)
[43] MELLO,Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais e direitos sociais. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 12.
[44] “Na verdade, o direito à tutela jurisdicional efetiva requer que os olhos sejam postos não apenas no direito material, mas também na realidade social.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 148).
[45] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 204
[46] “Como o direito fundamental de ação incide sobre o Estado e, portanto, sobre o legislador e o juiz, é evidente que a omissão do legislador não justifica a omissão do juiz. Se tal direito fundamental, para ser realizado, exige que o juiz esteja munido de poder suficiente para a tutela dos direitos, a ausência de regra processual instituidora de instrumento processual idôneo para tanto constitui evidente obstáculo à atuação da jurisdição e ao direito fundamental de ação. Assim, para que a jurisdição possa exercer a sua missão – que é tutela os direitos – e para que o cidadão realmente possa ter garantido o seu direito fundamental de ação, não há outra alternativa a não ser admitir ao juiz a supressão da omissão inconstitucional ou da insuficiência de proteção normativa ao direito fundamental de ação.” (MARINONI, Luiz Guilherme. O direito de ação como direito fundamental [consequências teóricas e práticas]. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 97, v. 873, p. 18, julho 2008).
[47] ARAGÃO, Alexandre Santos de. O princípio da eficiência. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 32, out. 2009, p. 2. Disponível em:<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao032/alexandre_aragao.html>. Acesso em: 30 out. 2009.
[48] “Não basta que o operador do direito tenha consciência sobre tudo o que definido linhas atrás a respeito da garantia constitucional do jurisdicionado ter acesso à Justiça, se não compreender que esta garantia não se resume apenas ao ingresso da ação ou pleito frente ao Judiciário, mas, sim, vai muito mais longe, tendo guarida durante todo o processo, enquanto instrumento de efetivação do direito material ameaçado ou violado, reclamado ao Estado. [...]. A regra do art. 5º, inc. XXXV, da Carta Federal pátria, em última análise, garante o direito à ação, bem como o de ter um processo direcionado à entrega do direito material de maneira efetiva e eficaz a todos os jurisdicionados, independente de posição econômica, social, cultural, etc., propiciando que o Estado alcance o propósito de prestar a jurisdição, a que se incumbiu.” (CARPENA, Márcio Louzada. Da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional e o processo contemporâneo. In: PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). As garantias do cidadão no processo civil: relações entre constituição e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 19-20).
[49] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nasce um novo processo civil. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 12.
[50] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v.1. 5.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 127.
[51] “A rebelião da prática contra o formalismo processual e a favor da efetividade dos novos direitos constituiu o balão de ensaio dos novos artigos 273, 461, e 461-A do Código de Processo Civil. Os artigos 461 e 461-A abriram oportunidade para a unificação dos processos de conhecimento e de execução ou transformaram o processo de execução em uma mera fase do processo de conhecimento, viabilizando a determinação de meios de execução e a imposição de multa na própria sentença. Além disso, esses três artigos passaram a admitir de forma expressa a tutela antecipatória no processo de conhecimento, inserindo a execução, obviamente que independente de ação de execução, no seio do processo de conhecimento.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Controle do poder executivo do juiz. Revista de Doutrina da 4ª Região. ed. 09. 18-11-2005. p. 3. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao009/luiz_marinoni.htm>. Acesso em: 30-06-2009) (grifo no original)
[52] Condição de validade do ordenamento como um todo, e não das normas jurídicas em particular/singular, como um dia Hans Kelsen sustentou, chegando a concluir que “[…] uma norma jurídica pode perder a sua validade pelo fato de permanecer por longo tempo inaplicada ou inobservada, […].” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 237).
[53] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e tutela jurisdicional. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (orgs.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 83.
[54] MITIDIERO, Daniel. Processo civil e estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 46.
[55] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 111.
[56] Cf. MITIDIERO, Daniel. Processo civil e estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 59.
[57] Fim dos exemplos aqui elencados, porquanto são inúmeras as previsões legislativas atrelada à tempestividade da prestação jurisdicional.
[58] AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. 2. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 72.
[59] Nesse sentido: “De modo que a multa do art. 475-J possui natureza punitiva e não natureza coercitiva.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 450); “A multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação é punitiva [...]. Não tem finalidade imediatamente coercitiva, tal como apresenta a multa do art. 461, § 4º, CPC.” (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 464). Esse é o entendimento do STJ, servindo de amostra os seguintes julgados: “PROCESSO CIVIL. MEDIDA LIMINAR VISANDO A ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. APLICABILIDADE DA MULTA DISPOSTA NO ART. 475-J A EXECUÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DOS EMBARGOS OPOSTOS APÓS TAL VIGÊNCIA, COMO MERA IMPUGNAÇÃO, SEM EFEITO SUSPENSIVO.
- No panorama jurídico anterior à Lei nº 11.232/2005, a sentença condenatória tinha, como eficácia específica, a declaração do débito e do inadimplemento, mais a constituição do título executivo. Não havia, na sentença, uma ordem específica proferida pela autoridade judiciária, determinando ao devedor o adimplemento da obrigação. A determinação de adimplemento contida na sentença nada mais era que a que previamente estava contida na lei cuja violação motivou a propositura da ação.
- Com a introdução do art. 475-J, a sentença condenatória passou a ser dotada de uma nova eficácia. Além de declaração do direito e constituição do título executivo, ela também passou a conter uma ordem específica e independente, dirigida ao devedor, para que cumpra a obrigação. A independência dessa ordem, dada pelo juiz, verifica-se pela existência de uma sanção específica para punir o respectivo inadimplemento, que é a multa fixada pelo art. 475-J. Essa multa apenas se aplica ao devedor que inadimplir a sentença. Ela, portanto, torna o ato judicial algo mais que a lei, cujo inadimplemento gera sanções autônomas.
- Assim, para as execuções posteriores à reforma legislativa, a aplicação da multa do art. 475-J é automática.
- As execuções anteriores à reforma também podem ser por ela colhidas. Todavia, tendo em vista as diferentes fases em que o processo executivo pode se encontrar, por uma questão de política legislativa a melhor medida é estabelecer que o Juízo de Primeiro Grau possa, avaliando cada hipótese concreta, determinar, mediante intimação do advogado do executado, o pagamento do débito em quinze dias, contados da intimação de tal determinação. Transcorrido 'in albis' esse prazo, incidirá a multa.
- A oposição de embargos à execução obedece a lei vigente no momento de sua apresentação. Assim, se a execução foi iniciada antes da vigência da Lei nº 11.232/05, mas os embargos somente foram opostos após a vigência dessa Lei, é correta a decisão que os recebe como mera impugnação, sem suspensão do processo executivo.
Medida liminar parcialmente deferida, apenas para afastar a cobrança da multa do art. 475-J, cuja incidência, em execução anterior à reforma, deve ser precedida de intimação do devedor, na pessoa de seu advogado.”
(MC n.º 14.258-RJ – 3ª T. – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 17-06-2008 – Dje 24-11-2008) (grifou-se). No mesmo sentido: AI n.º 1.075.093-SP – 3ª T. – Rel. Min. Sidnei Beneti – decisão monocrática – j. 30-03-2009 – DJe 15-04-2009.
[60] “O objetivo de toda multa coercitiva é pressionar o cumprimento; entretanto, no caso de inadimplemento, ela se converte automaticamente em sanção punitiva pecuniária.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 97); “A multa é exigível a partir do momento em que ocorrer o descumprimento do destinatário da ordem e, a partir desse momento, o beneficiário da pena dispõe da pretensão a executá-la, na forma do art. 475-J, caput, incluindo-se no pedido mediato as penas vincendas.” (ASSIS, Araken. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 225).
[61] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 99.
[62] Uns entendem ser “preceito” (SILVA, Marcelo Cardozo da. Dos princípios e do preceito da proporcionalidade. Revista da AJURIS, Porto Alegre, ano XXXIV, n. 106, jun. 2007), outros “critério de interpretação” (GRAU, Eros Roberto. Eqüidade, razoabilidade, proporcionalidade e princípio da moralidade. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, v. 1, n. 3, 2005; ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípio da Proporcionalidade. In: LOPES, Maria Elisabeth de Castro; OLIVEIRA NETO, Olavo [Coords.]. Princípios processuais civis na Constituição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008), outros ainda ser “postulado normativo aplicativo” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003; PINTAÚDE, Gabriel. Proporcionalidade como postulado essencial do Estado de Direito. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 387, set.-out. 2006), também tem que sustente ser uma “regra” (SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, v. 798, p. 25-26, abril 2002), e finalmente tem quem entenda ser a proporcionalidade um “princípio” (FISCHER, Douglas. Delinquência econômica e o estado social e democrático de direito: uma teoria à luz da constituição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. p. 75. No mesmo sentido: GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no direito penal. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003).
[63] Cumpre observar que a referência origem refere-se a onde a atual concepção do princípio da proporcionalidade teve seu berço, haja vista que os primórdios desse princípio, totalmente arraigado ao Direito Administrativo, encontra-se na Suíça e na Áustria: “A proporcionalidade ganha, por sua vez, enorme destaque no desenvolvimento tedesco do princípio, que teve marcada influência na sua disseminação européia, em países como Suíça, Áustria, Espanha, Portugal e Bélgica, onde já se encontram solidamente incorporados, e França e Itália, onde não se logrou ainda um reconhecimento incondicional da máxima. Aponta-se, mesmo, como primeiro núcleo da adoção do princípio, a Suíça e a Áustria.” (OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 39-40); “Coube à Alemanha, após beber na teoria da limitação do poder de polícia do direito administrativo francês, a formulação atual do princípio da proporcionalidade em âmbito constitucional, notadamente no campo dos direitos fundamentais.” (BARROS, Wellington Pacheco; BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A proporcionalidade como princípio do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 31-32) (grifo no original). Importante ressaltar que, nada obstante essa origem administrativista, o princípio da proporcionalidade, devido exatamente a sua importância e potencial harmonizador do sistema e congraçador dos interesses e necessidades do país, teve sua aplicação alastrada a todos os âmbitos do poder: Executivo, Legislativo e Judiciário.
[64] Não há unanimidade na doutrina a respeito da sedes materiae do princípio da proporcionalidade. Uns dizem que ele teria fundamento no art. 5º, inc. LIV (devido processo legal substancial), da CRFB, como é o caso do Supremo Tribunal Federal, v.g.: ADI-MC nº 1.922-DF – Pleno – Rel Min. Moreira Alves – j. 06-10-1999 – DJ 24-11-2000; AI-AgR-ED-ED nº 265.064-MT – 2ª T. – Rel. Min. Carlos Velloso – j. 11-06-2002 – DJ 23-08-2002; AgR no RE nº 200.844-PR – 2ª T. – Rel. Min. Celso de Mello – j. 25-06-2002 – DJ 16-08-2002. Outros, que é no inc. II (legalidade) ou no inc. XXXV (inafastabilidade do controle jurisdicional) do art. 5º da CRFB que ele encontraria sua base teórica. Numa quarta vertente, existe quem sustente, como Luís Virgílio Afonso da Silva, que ele decorreria da própria estrutura dos direitos fundamentais, porquanto, sendo os direitos fundamentais, na sua maioria princípios, o princípio da proporcionalidade seria um instrumento para o cumprimento do dever de otimização dos princípios (SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, p. 42-43, v. 798, abril 2002). Outros ainda, como Luciano Feldens, Suzana de Toledo Barros e Valeschka e Silva Braga, sustentam que ele teria fundamento no Estado Democrático de Direito (FELDENS, Luciano. A constituição penal: dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 159; BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 98; BRAGA, Valeschka; SILVA. Princípios da proporcionalidade & razoabilidade. Curitiba: Juruá, 2004. p. 125). Por fim, existe quem sustente que o princípio da proporcionalidade não teria apenas um fundamento, mas estaria baseado em diversas disposições constitucionais – dignidade da pessoa humana, igualdade, devido processo legal, etc. –, as quais apresentariam o princípio sob óticas complementares, e não excludentes: “A pluralidade de fundamentos normativos do princípio da proporcionalidade decorre de sua inerência ao Direito. Por isto é possível interpreta-lo como corolário de entes normativos variados como princípio do Estado de Direito, princípio do devido processo legal, princípio da razoabilidade, princípio da igualdade, caráter principal das normas de direitos fundamentais, idéia de direitos fundamentais etc.” (PACHECO, Denílson Feitoza. O princípio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 89. No mesmo sentido: GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 62-63). O fato é que, quer o princípio da proporcionalidade tenha fundamento no art. 5º da CRFB, na própria estrutura dos direitos fundamentais ou no Estado de Direito, ele está presente, é válido e extremamente eficaz.
[65] Para realizar o mister de cumprir o devido processo legal, é necessário observar dois aspectos: a) incansável elaboração e releitura dos ditames normativos à luz do Princípio da Proporcionalidade na busca de extirpar excessos, arbitrariedades, abusos, limitando o poder legiferante pela subtração, da produção legislativa, de incongruências derivadas, principalmente, de influxos políticos e demagógicas; e b) a observância do Princípio da Ampla Defesa e Contraditório, pela permanente resposta Estatal às ações/omissões desconformes com a lei por meios que garantam não só o acesso adequado dos instrumentos processuais, como a efetiva aplicação das garantias constitucionais.
[66] SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, v. 798, p. 36-37, abril 2002.
[67] GUERRA, Marcelo Lima. A proporcionalidade em sentido estrito e a “Fórmula do Peso” de Robert Alexy: significância e algumas implicações. Revista de Processo, São Paulo, ano 31, p. 59, nov. 2006.
[68] No caso concreto que o julgador observará qual o princípio preponderante, uma vez que a dimensão de “peso” não exsurge perfeita e clara da realidade fenomênica, mas da apreensão intelectiva, pelo julgador, da relevância que deflui da aplicação de um princípio quando comparado a outro. Em melhor síntese: “Vale dizer: a dimensão de peso não é um atributo empírico dos princípios, justificador de uma diferença lógica relativamente às regras, mas resultado de juízo valorativo do aplicador.” (ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 215, p. 162, jan./mar. 1999) (grifo no original).
[69] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 115.
[70] “Assim, sendo o réu desprovido de patrimônio, ou sendo impossível o cumprimento da obrigação contida no preceito, não há falar em aplicação da multa, visto que inadequada, inapta para pressionar o réu a cumprir a determinação judicial.” (AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. 2. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 135) (grifo no original).
[71] “Assim, no caso em que se mostra necessária a tutela antecipatória de soma em dinheiro, é errado supor que o juiz deva aplicar as modalidade executivas que servem à tradicional ‘execução de quantia certa’, apenas porque o legislador não previu para esta situação medida executiva adequada, como a multa.”; “Mas a multa coercitiva somente poderá ser imposta quanto necessária para dar efetividade à tutela jurisdicional. Essa necessidade apenas aparecerá quando a execução por expropriação for inadequada para dar efetividade ao direito de crédito.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 180 e 168) (grifo no original).
[72] MITIDIERO, Daniel. Processo civil e estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 99-100.
[73] CARNEIRO, Athos Gusmão. Da tutela antecipada e sua efetivação. Revista Doutrina da 4ª Região. ed. 30. p. 5. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao030/athos_carneiro.html>. Acesso em: 30-06-2009.
[74] “Mas, quando não há lei (regulando a situação de forma direta), não se pode pensar que os direitos fundamentais não incidem sobre o particular, e assim não possam ser imediatamente tomados em consideração pelo juiz.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 136).
[75] “[...] é de destacar-se o dever de os tribunais interpretarem e aplicarem as leis em conformidade com os direitos fundamentais, assim como o dever de colmatação de eventuais lacunas à luz das normas de direitos fundamentais, o que alcança, inclusive, a Jurisdição cível, esfera na qual – ainda que numa dimensão diferenciada – também se impõe uma análise da influência exercida pelos direitos fundamentais sobre as normas de direito privado.” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 393-394).
[76] “[...] a ausência de legislação infraconstitucional ou mesmo a deficiência da legislação existente autoriza o Poder Judiciário a concretizar de maneira imediata o direito fundamental à tutela jurisdicional.” (MITIDERO, Daniel. Processo civil e estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 46-47).
[77] Essa composição é uma síntese do que se encontra na seguinte obra: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
[78] “O lesado que, em decorrência do ilícito, precisa imediatamente de soma em dinheiro para suprir necessidades primárias, de manutenção do lar, de educação dos filhos ou mesmo de saúde, não está em situação mais vantajosa do que aquele que se vê na urgência de pedir alimentos fundados em direito de família. Em outros termos, a fonte dos alimentos – direito de família ou ato ilícito – não altera a necessidade.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 158).
[79] Sobre a antecipação da tutela em demanda atinente a obrigações de pagar, cumpre observar que, muito embora haja quem sustente que só é possível quando o periculum in mora tenha sido corolário do próprio ilícito objeto da demanda, isso é, condicionando a antecipação da tutela à verificação de uma correspondência intrínseca entre o provável dano e a causa de pedir (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 159), acredita-se que essa limitação é por demais prudente: se se reconhece, a base de prova inequívoca, que X deve a Y determinado valor em decorrência de um ato ilícito ou de um dano, por que razão condicionar que a urgência fundamentadora da aplicação da multa tenha decorrido diretamente da causa de pedir da demanda? Imagine-se a hipótese de um profissional liberal, um odontólogo por exemplo, que, em razão de devedores inadimplentes, reduz-se à insolvência ele mesmo. Será que, numa demanda em que postula, face a um novo calote, o pagamento de uma prótese dentária, não poderá ter deferida a antecipação da tutela, ainda que parcialmente? Veja-se que o último devedor não lhe constituiu em situação de urgência. Será que provada a necessidade dos valores para não sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, não poderia o magistrado se utilizar da multa pelo simples fato de a urgência ser consequência de causa diversa da que fundamentou a demanda?
[80] “Ora, a diversidade das situações de direito material implica a tomada de consciência da imprescindibilidade do seu tratamento diferenciado no processo, especialmente em relação aos meios de execução. Ou seja, é equivocado imaginar que a lei pode antever os meios de execução que serão necessários diante dos casos concretos. A lei processual, se assim atuasse, impediria o tratamento adequado daqueles casos que não se amoldam à situação padrão por ela contemplada. [...]. Tal poder executivo implica a concentração do poder de concessão da modalidade executiva adequada, motivo pelo qual é possível dizer que o princípio da tipicidade foi substituído pelo princípio da concentração dos poderes de execução.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Controle do poder executivo do juiz. Revista Doutrina da 4ª Região. ed. 09. 18-11-2005. p. 3. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao009/luiz_marinoni.htm>. Acesso em: 30-06-2009).
[81] MELLO,Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais e direitos sociais. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 57.
[82] MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 378, 20 jul. 2004, p. 14. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5281>. Acesso em: 21 jul. 2009.
[83] AMARAL, Guilherme Rizzo. Da multa de 10%. Impossibilidade de ampliação ou de substituição pela multa periódica. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (Coord.). A nova execução: comentários à lei n.º 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 122-124. Idêntica argumentação encontra-se em outras duas obras do autor: Cumprimento e execução da sentença sob a ótica do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 194-197; e As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. 2. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 121-127.
[84] SANTANA, Jair Eduardo. Limites da decisão judicial na colmatação de lacunas: perspectiva social da atividade judicante. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 33.
[85] AMARAL, Guilherme Rizzo. Da multa de 10%. Impossibilidade de ampliação ou de substituição pela multa periódica. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (Coord.). A nova execução: comentários à lei n.º 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 141-142.
[86] “Dessa forma, não podemos emperrar a realização dos direitos materiais, simplesmente porque o instrumental que o legislador coloca à disposição dos jurisdicionados é inadequado, especialmente porque vedada a autotutela.” (CUNHA, Rosanne Gay. O princípio da vedação de insuficiência: uma visão garantista positiva do processo civil. Revista Doutrina da 4ª Região. ed. 11. 21-03-2006. p. 5. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao011/rosanne_cunha.htm>. Acesso em: 04-05-2009).
[87] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (orgs.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 305.
[88] “Realmente, se o processo, na sua condição de autêntica ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e da pacificação social, não pode ser compreendido como mera técnica, mas, sim, como instrumento de realização de valores e especialmente de valores constitucionais, impõe-se considera-lo como direito constitucional aplicado. Nos dias atuais,cresce em significado a importância dessa concepção, se atentarmos para a íntima conexidade entre a jurisdição e o instrumento processual na aplicação e proteção dos direitos e garantias assegurados na Constituição. Aqui não se trata mais, bem entendido, de apenas conformar o processo às normas constitucionais, mas de emprega-las no próprio exercício da função jurisdicional, com reflexo direto no seu conteúdo, naquilo que é decidido pelo órgão judicial e na maneira como o processo é por ele conduzido.” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista de Processo, São Paulo, n. 113, ano 29, p. 10, jan.-fev. 2004).
[89] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nasce um novo processo civil. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Reforma do código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 2. Nessa mesma senda trilhou o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira ao afirmar que: “Vive-se, com efeito, uma nova fase, a da instrumentalidade, que descortina o processo como instrumento da jurisdição imprescindível à realização da ordem jurídica material, à convivência humana e à efetivação das garantias constitucionalmente asseguradas, apresentando-se como tendências atuais do processo, dentre outras, a sua internacionalização e a preocupação com o social e com a efetividade da tutela jurisdicional.” (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo Teixeira. A reforma processual na perspectiva de uma nova justiça. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Reforma do código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 886-887). Ainda sobre os males da obsessão pela forma, Dinamarco afirma que: “Não é enrijecendo as exigências formais, em um fetichismo à forma, que se asseguram direitos; ao contrário, o formalismo obcecado e irracional é fator de empobrecimento do processo e cegueira para os seus fins.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 152).
[90] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ato administrativo e direitos dos administrados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 87.
[91] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ato administrativo e direitos dos administrados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 88.
[92] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 199. Lúcio Delfino, embora tratando da aplicação da multa coercitiva na execução de tutela antecipada de soma em dinheiro, que para ele não seguiria os trâmites burocráticos da execução provisória, uma vez que não afetos à urgência dos valores para o credor, visando apenas acautelar o processo com vistas a garantir a viabilidade futura e eventual da satisfação do crédito, chega à conclusão cujo raciocínio é aplicável a todo procedimento afeto a uma obrigação de pagar quantia: “Entretanto, a ausência de previsão legal expressa não anuncia um veto direcionado ao juiz, proibindo-o de se valer da multa como forma de motivar o devedor a cumprir uma obrigação pecuniária, deferida em sede de tutela antecipada.[...]. A multa, desde que direcionada a devedor com condição patrimonial suficiente ao pagamento do crédito, desponta como meio coercitivo de eficácia comprovada na praxe forense, já que age sobre o seu espírito, compelindo-o a cumprir a determinação judicial – afinal, revela-se bem mais interessante pagar o principal sem qualquer acréscimo oriundo da incidência de multa.” (DELFINO, Lúcio. Anotações procedimentais e materiais sobre a “execução” de tutela antecipada para o pagamento de soma em dinheiro. Revista de Processo, São Paulo, n. 148, ano 32, p. 22-23, jun. 2007) (grifo no original).
[93] FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: una discusión sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006. p. 67.
[94] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 139.
[95] “A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia”; “Um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do seu conteúdo, mas também de sua práxis.” (HESSE, Konrad. A força normativa da constituição [Die normative Kraft der Verfassung]. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 16 e 21)
[96] STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 98
[97] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O aprimoramento do processo civil como pressuposto de uma justiça melhor. Revista de Processo, São Paulo, n. 65, ano 17, p. 171-172, jan.-mar. 1992.
[98] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 386.
[99] MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. passim p. 19-21, 70-73, 80-82.
[100] LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada. Trad. Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1945. p. 131.
[101] Sobre a questão, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em voto proferido na condição de revisor na Ação Rescisória n.º 599263183, julgada pela 6ª Câmara Cível do TJRS em 26-04-2000, bem expôs: “Nos dias atuais, as medidas coercitivas vêm se caracterizando como instrumento de concretização do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, de tal sorte que o seu emprego não pode ser excluído de maneira apriorística. Como bem pondera Marcelo Lima Guerra (Execução Indireta, São Paulo, RT, 1998, p. 54), “o juiz tem o poder-dever de, mesmo e principalmente no silêncio da lei, determinar as medidas que se revelem necessárias para melhor atender aos direitos fundamentais envolvidos na causa, a ele submetida”. E o Jurista, com toda pertinência, invoca o ensinamento de Vieira de Andrade (Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 256), no sentido de que na falta de lei que concretize determinado direito fundamental, “o princípio da aplicabilidade directa vale como indicador de exeqüibilidade imediata das normas constitucionais, presumindo-se a sua perfeição, isto é, a sua auto-suficiência baseada no caráter líquido e certo do seu conteúdo de sentido. Vão, pois, aqui incluídos o dever dos juízes e dos demais operadores jurídicos de aplicarem os preceitos constitucionais e a autorização para com esse fim os concretizarem por via interpretativa”. Tal significa, no âmbito do processo de execução, que o juiz tem o poder-dever de, mesmo e principalmente no silêncio da lei, determinar os meios executivos que se revelem necessários para melhor atender à exigência de prestação de tutela executiva eficaz (Marcelo Guerra, ob. cit., p. 57). No campo da execução por quantia certa não se passa de modo diverso, justificando-se o emprego de medidas coercitivas, como a astreinte, por concretizar o valor constitucional protegido da efetividade da tutela jurisdicional. Por tal razão, o uso de tais medidas não pode ser obstado nem por expressa disposição infraconstitucional, muito menos pelo silêncio dessa legislação. Dessa forma, como observa ainda aqui Marcelo Guerra (ob. cit., p. 186), “sempre que a aplicação de alguma medida coercitiva, inclusive a multa diária, revelar-se capaz de superar esses obstáculos e contribuir para uma satisfação mais pronta e efetiva do crédito objeto da execução, ela pode ser utilizada, desde que, é óbvio, não se violem outros bens constitucionalmente protegidos.” E em abono da tese o doutrinador cita o escólio de Michele Taruffo (Note sul diritto alla condanna e all´esecuzione, p. 666-668).” (grifo no original).
[102] “A crise no âmbito da legislação processual se refere às leis processuais (em sentido amplo) que permitem o uso de ações, incidentes processuais e recursos temerários e protelatórios; a existência de mecanismos processuais e procedimentos ultrapassados e inadequados; o formalismo e o conservadorismo no desenvolvimento e na condução do processo.” (PONCIANO, Vera Lúcia Feil. Condicionantes externas da crise do Judiciário e a efetividade da reforma e do “Pacto Republicano por um Sistema Judiciário mais acessível, ágil e efetivo.”. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 31, ago. 2009. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao031/vera_ponciano.html>. Acesso em: 31 ago. 2009).
ABSTRACT: We attempted with this brief work adressing the issue of the legitimacy of the aplication of astreints in obligations to pay certain amount in the light of the fundamental right to jurisdicional protetion. Therefore, the first chapter explains, analytically, the right to jurisdicional protetion, his character of a fundamental right, as long as his trisected configuration: adequacy, effectiveness and timeliness. In the second and final chapter, after an analysis of the proporcionality principle and its subprinciples, is examened, with mainstay in the fundamental right to jurisdicional protetion, the possibility of qualifying the astreintes as an suitable, necessary and justifiable coercive executive mean able to act, in exceptional cases, as a procedural instrument to implement obligations to pay certain amount.
Keywords: Astreintes. Obligation. Pay. Amount. Jurisdicional. Protection.