Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi
(Tradução livre: “Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito.”)
ULPIANO
Resumo: Buscou-se nesse breve trabalho abordar o tema da legitimidade da incidência de astreintes nas obrigações de pagar quantia certa à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional. Para tanto, no primeiro capítulo expõem-se, analiticamente, o direito à tutela jurisdicional, seu caráter de direito fundamental, bem como sua tríplice configuração: adequação, efetividade e tempestividade. No segundo e derradeiro capítulo, após uma análise do princípio da proporcionalidade e seus subsprincípios, é examinada, com esteio no direito fundamental à tutela jurisdicional, a possibilidade de qualificar as astreintes como meio executivo coercitivo idôneo, necessário e justificável capaz de atuar, em casos excepcionais, como instrumento processual de concretização das obrigações de pagar quantia certa.
Palavras-chave: Astreintes. Obrigação. Pagar. Quantia. Tutela. Jurisdicional.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1 A TUTELA JURISDICIONAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL. 1.1 Tutela Jurisdicional Adequada. 1.2 Tutela Jurisdicional Efetiva. 1.3 Tutela Jurisdicional Tempestiva. 2 ASTREINTES NAS OBRIGAÇÕES DE PAGAR QUANTIA: Proporcionalidade da Aplicação e da Previsão de Lege Ferenda. 2.1 Princípio da Proporcionalidade. 2.2 Meio Executivo Coercitivo Idôneo. 2.3 Meio Executivo Coercitivo Necessário. 2.4 Meio Executivo Coercitivo Justificável. CONSIDERAÇÕES FINAIS. Obras Consultadas.
INTRODUÇÃO
Imagine que depois de anos de uma disputa hodierna de ponto e contra-ponto, tese e antítese, produção de provas, testemunhos, audiências, quando finalmente em mãos um provimento favorável ele ou lhe seja inútil, porquanto o seu conteúdo já não opera ou não pode operar os efeitos práticos que outrora detinha, ou mesmo lhe seja de improvável obtenção, quer em decorrência de entraves burocráticos ou da insuficiência de instrumentos. Essa situação, por incrível que pareça, não é fato destoante no dia-a-dia forense.
O constituinte originário muito bem atentou que de nada valeriam os direitos se, entre eles, não figurasse o direito da inafastabilidade da prestação jurisdicional (CRFB, art. 5º, XXXV), isso é, o direito de ação, o direito público subjetivo de deter instrumentos formais para obtenção de uma resposta de um ente estatal especializado, o Judiciário. Certa e inquestionável a validade desse direito fundamental, haja vista que, vedada a justiça privada, a autotutela, a autodefesa (CP, art. 345), salvo raras exceções e dentro de certos limites (v.g. o desforço imediato, previsto no § 1º do art. 1.210 do CC; o direito de greve), não tivesse o cidadão legitimidade para postular contra violações, o Estado seria um ente fictício, o Judiciário uma burocracia inócua e a Constituição, como já dito por Ferdinand Lassale, em 1862, no seu livro “A Essência da Constituição” (Über das Verfassungswesen), apenas “um pedaço de papel” (ein stück papier). Isso ocorreria não tanto pela total subordinação da Carta Magna aos “fatores reais do poder”, que, para Lassale, eram a monarquia, aristocracia, burguesia, banqueiros e a classe operária, mas pela incapacidade de os ditames orientados por rígida ligação com as necessidades dos indivíduos e dotados de mecanismos garantidores de sua perpetuação frente a interesses politicoeconômicos momentâneos serem capazes de, uma vez reconhecidos e impostos ao caso concreto, realizarem-se, em face de um insuficiente instrumental jurídico-processual.
Muito bem, previsto o direito de acesso à justiça, a Constituição adquiriu força normativa. Contudo, quando, no caso concreto, o cidadão vitorioso fica manietado diante de um procedimento inadequado, não obtém o bem da vida ou esse lhe é concedido a destempo, a Carta Magna se liquefaz e escapa por entre os dedos, tornando-se novamente instrumento estéril.
Nesse momento, o intérprete arguto verifica que, mais do que prestada, a tutela jurisdicional deve atingir o seu objetivo, deve concretizar a pretensão deduzida em juízo em sua total extensão, quando for o caso, surgindo, pois, a necessidade de se compreender o acesso à justiça como um direito fundamental de superior relevância, não restrito a possibilitar a iniciativa do cidadão na defesa do que entende por certo, mas principalmente ligado à atuação estatal garantindo a obtenção de um instrumental adequado, efetivo e tempestivo, sob pena de esboroamento do sistema.
Assim, diante da extrema importância desse direito fundamental, emerge curial observar uma lacuna legislativa que, em certas ocasiões, acaba por fulminar o direito à prestação jurisdicional, qual seja: a não previsão, no Código de Processo Civil, de multa coercitiva, conhecida pela denominação de astreintes, nas obrigações de pagar quantia.
Ora, no momento que o processo perde sua finalidade de realizar direitos, no momento que a ausência de uma técnica processual obstaculiza a realização de um direito reconhecido judicialmente e, não raras vezes, por consequência desse cerceamento primeiro, viola outro direito dele dependente, o intérprete, máxime o julgador, não pode quedar inerte, devendo, sob a ótica constitucional, completar o ordenamento de maneira a afastar uma flagrante proteção deficiente do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.
Pois bem. O desenvolvimento do tema e de suas circunstâncias divide-se em dois capítulos e uma conclusão. No primeiro, trata-se do direito à tutela jurisdicional, sua importância e compreensão como direito fundamental, bem como discorre-se sobre sua composição tripartite, tendo em vista que a tutela jurisdicional deve ser adequada, efetiva e tempestiva.
Na sequência, após ser traçada uma completa e precisa, embora concisa, explanação sobre o princípio da proporcionalidade, o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva serve de base, sob o crivo do princípio da proporcionalidade, à análise de se as astreintes são um meio executivo coercitivo idôneo, necessário e justificável a ser aplicado, em casos extremos, para garantir o cumprimento de obrigações de pagar quantia certa, embora expediente processual não previsto expressamente no ordenamento.
Na conclusão, os aspectos fundamentais traçados e alinhavados no trabalho são salientados, retomando, assim, os argumentos e a linha de raciocínio apresentada de forma a permitir a exata compreensão do ponto sustentado na presente pesquisa.
Utilizou-se como fonte basicamente a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial. O método é dedutivo.
1 A TUTELA JURISDICIONAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL
O direito à tutela jurisdicional é um direito fundamental de segunda dimensão, porquanto de natureza prestacional[1], exigindo do Estado uma prestação jurisdicional adequada, tempestiva, muitas vezes preventiva e invariavelmente efetiva. É um direito fundamental implícito, isso é, não está contido expressamente no texto da Carta Maior, dimanando dos princípios da inafastabilidade da prestação jurisdicional (CRFB, art. 5º, XXXV[2]), razoável duração dos processos (CRFB, art. 5º, LXXVIII), dignidade da pessoa humana (CRFB, art. 5º, § 2º – leitura principiológica conglobante decorrente de um sistema materialmente aberto de direitos fundamentais), porquanto é inelutável o esboroamento de tais princípios quando, muito embora o cidadão tenha acesso ao Judiciário, não recebe um provimento em tempo hábil ou não consegue lançar mão do que lhe foi reconhecido como de direito: a ineficiência do processo é o principal elemento de deslegitimação do Poder Judiciário – na medida em que o
afasta do seu mister de pacificação das controvérsias, de solução dos conflitos de interesses[3] – e, por consequência, uma das bases da anarquia, uma vez que se o Judiciário se fez presente é porque a autocomposição e a autotutela, nos limites de uma sociedade democrática de Direito, foram insuficientes.
Importante salientar que, sendo um direito desse jaez, isso é, fundamental, tem aplicabilidade imediata, direta (CRFB, art. 5º, § 1°), não estando, pois, condicionada a normativização superveniente, embora sua plena eficácia possa a ser comprometida, topicamente, por deficientes regulamentações, exigindo, nesses casos, um agir positivo do Estado. Isso é, ainda que careça o ordenamento de norma conformando a res in iuditio deducta, deve o Estado prestar a jurisdição. Dito de outra forma, da raiz constitucional da tutela jurisdicional emana o dever de concretização inerente a todos direitos fundamentais, razão pela qual uma normatização ausente ou insuficiente não será baliza à sua plena realização, como bem averbou Daniel Mitidiero, verbis: "[...] a ausência de legislação infraconstitucional ou mesmo a insuficiência da legislação existente autoriza o Poder Judiciário a concretizar de maneira imediata o direito fundamental à tutela jurisdicional."[4]
O direito à tutela jurisdicional é um direito fundamental seja porque passível de verificação na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (denominada de Pacto de São José da Costa Rica), incorporado no nosso ordenamento pelo Decreto n.º 678, de 09-11-1992, seja porque decorre dos princípios constitucionalmente adotados. Ademais, a tutela jurisdicional é um daqueles direitos que, mais do que fundamental, é um direito humano, isso é, mesmo que não houve sido positivado no nosso ordenamento jurídico, ele figura na orbe
internacional[5], e não podia ser diferente, haja vista que presente, v.g., no art. 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 02-10-1789, no art. 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas - ONU, de 10-12-1948, e no § 1º do art. 14 do Pacto Internacional sobre Direito Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 16-12-1966[6], verbis:
Artigo 16º
“A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.”
Artigo 8º
“Toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.”
Artigo 14, § 1º
“Todas as pessoas são iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. [...]”
O art. 25, nos seus itens 1 e 2, letra c, do Anexo ao Decreto nº 678, de 06-11-1992 (Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos [Pacto de São José da Costa Rica], de 22 de novembro de 1969), claramente dispõe sobre a efetividade da tutela jurisdicional:
1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízos ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de sua funções oficiais.
2. Os Estados-Partes comprometem-se: [...]
c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso.
O direito à tutela jurisdicional é um direito fundamental prestacional, entrementes, mais especificamente, é um direito fundamental prestacional que irradia grande força na dimensão organizacional e procedimental, em decorrência da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais[7], porquanto, dependente de meios à sua implementação, influencia decisivamente na elaboração e interpretação dos procedimentos e na organização das estruturas estatais de forma a que sua realização seja maximizada por esses instrumentos.[8]
O direito à tutela jurisdicional tem uma tríplice composição[9]. Ele deve ser adequado, comportando a necessária adaptação do procedimento ao direito material deduzido em juízo, sua natureza e especificidade[10]; efetivo, visando garantir a concretização do provimento jurisdicional de forma a que não se perca nos meandros da processualística anódina e/ou excrescente; e tempestivo, permitindo a exigência de um trâmite processual em tempo razoável (CRFB, art. 5º, LXXVIII), bem como evitando que provimentos, embora efetivos, se tornem ineficazes ao serem concedidos a destempo.
É também inegável que o direito à tutela jurisdicional, considerado em suas três vertentes, decorre de uma das faces do princípio da proporcionalidade: a proibição de proteção deficiente ou proibição de insuficiência.
O princípio da proporcionalidade é visto, majoritariamente, como tendo uma dupla face, uma dupla percepção do objeto de análise, as quais estão conectadas a ele na medida em que estabelecem os limites máximo e mínimo da intervenção estatal em direitos fundamentais ou mesmo na regulação de deveres fundamentais, são elas: o princípio da proibição de excesso (übermassverbot)[11] e o princípio da proibição de proteção deficiente (untermassverbot).[12]
A compreensão dessa dupla configuração é essencial, porquanto, tendo o princípio da proporcionalidade a meta de conformação constitucional das leis, não poderia ele restringir-se a tolher excessos, vilipendiando sua necessária incidência na promoção dos direitos fundamentais quando insuficientemente protegidos. A respeito do tema é basilar o ensinamento do professor Luís Virgílio Afonso da Silva ao defender a incorreção de ter-se a proporcionalidade como sinonímia de “proibição de excesso”. Sustenta que, uma vez que o princípio da proporcionalidade visa não só coibir excessos legislativos que restrinjam demasiadamente direitos fundamentais (“proibição de excesso”), como também corrigir insuficiências legislativas que estejam levando a uma deficiente proteção dos direitos fundamentais (“proteção deficiente”), não é possível utilizar um termo pelo outro indiscriminadamente:
O debate sobre a aplicabilidade da regra da proporcionalidade também para os casos de omissão ou ação estatal insuficiente ainda se encontra em fase embrionária, mas a simples possibilidade de aplicação da proporcionalidade a casos que não se relacionam com o excesso estatal já e razão suficiente para abandonar o uso sinônimo de regra da proporcionalidade e proibição de excesso.[13] (grifo no original).
Em resumo, assim como se pode verificar a inconstitucionalidade tanto na ação (edição de normas em desacordo com a Constituição) quanto na omissão (Estado não cumpre o seu papel de legislar, de regular certa situação), a desproporcionalidade de uma lei pode consistir tanto no excesso restritivo (ação), quanto na deficiente proteção (omissão)[14]. O princípio da proporcionalidade pode agir tanto para refrear o agir demasiado do Estado, como para desatravancar a insuficiente atuação estatal. Em outras palavras, o princípio da proporcionalidade pode ser averiguado no equilíbrio dos exageros. Parafraseando o político inglês Thomas Paine (1737-1809) que uma vez disse que a “tolerância excessiva não é o oposto da intolerância excessiva, mas a sua contrafação”, a ação estatal excessiva não é o oposto da total omissão, mas a sua contrafação, porquanto ambas são exageros que levam à desnaturação de um direito fundamental: uma pela sua desmedida restrição e a outra pela ausência de proteção.
Assim, retomando, no momento em que se verifica que a legislação, nada obstante repleta de direitos, é deficitária em instrumentos a realização destes, protegendo-os insuficientemente, tem-se como corolário do acesso à justiça uma prestação jurisdicional idônea, eficaz e tempestiva, como único meio capaz de realizar o direito material.[15]
À vista do sobredito, cumpre uma detida, embora não exaustiva, explanação sobre cada um dos aspectos integrantes da tutela jurisdicional.
1.1 Tutela Jurisdicional Adequada
A superação do Estado absolutista pelo liberalismo iluminista trouxe uma total aversão a qualquer tipo de intervenção estatal na liberdade individual, tendo essa nova visão de mundo refletido, não por acaso, no Direito, haja vista seu caráter cultural inerente.
É dessa época, por exemplo, a visão de: (a) o magistrado ser um mero aplicador das leis, sendo vedada qualquer atividade valorativa superior a subsunção imediata da norma ao fato, ou, como ficou eternizado na máxima iluminista, propalada por Montesquieu (1689-1755), Le jude est la bouche de la loi;[16] (b) os meios executivos balizarem-se pelo princípio da tipicidade como garantia da liberdade do indivíduo pela enumeração taxativa e exaustiva do âmbito de ação estatal, evitando, assim, o arbítrio; (c) a padronização das formas ser tida como o único meio de garantir a igualdade dos cidadãos perante a lei, o procedimento deveria ser neutro, não é por nada que nessa época só existiam dois tipos de tutela, a declaratória e a ressarcitória pelo equivalente pecuniário, uma de ordem formal ao certificar um ato, fato ou negócio jurídico, enquanto a outra restrita a solucionar toda questão com o mesmo mecanismo, a reparação em dinheiro, pois qualquer tipo de tutela específica refletiria uma frontal violação à igualdade dos indivíduos (o princípio da isonomia só era percebido em sua vertente formal); (d) impossibilidade de tutelas fundadas em “verossimilhança”, haja vista que a permissão legal de que, sobre uma mesma situação, pudesse haver mais de um juízo e, ainda, possivelmente contrastantes em decorrência de terem sido proferidos em diferentes momentos, representaria uma mitigação inaceitável da segurança jurídica, até então princípio tido por absoluto; (e) a legislação ser uma compilação de direitos, mais que deveres, contudo sem mecanismos de efetivação das declarações, porquanto ao juiz, como “boca da lei”, não se poderia conferir nenhum poder executivo, proibido que estava de exercer imperium.[17]
No pensamento contemporâneo, contudo, exige-se outra mentalidade. A tutela jurisdicional de hoje, diversamente da forma estanque e neutra dantes dominante, deve ser adequada à finalidade pretendida pelo demandante. Isso é, o direito de ação não é uma fórmula vazia de sentido e utilidade, mas um direito à tutela adequada: é a funcionalização da tutela jurisdicional ao direito material tal como deduzido em juízo. Assim, se se busca no Judiciário a tutela contra um dano, então dever-se-á lançar mão de uma tutela reparatória/ressarcitória. Por outro lado, se o objetivo é a tutela contra um ilícito (ação ou omissão ilegal que não gera um dano correspondente; o dano é consequente ao ilícito, mas não seu corolário[18]), então o mecanismo processual adequado será uma tutela inibitória (caso vise prevenir um ilícito) ou repressiva (para cessar/remover o ilícito). Pode-se citar igualmente como meio executivo que, muito embora voltado para a efetividade do provimento final, demonstra, de forma incontestável, vocação para tutelar de forma adequada situações em que a urgência, embora desprovida de elementos mais sólidos a respeito do direito do autor, transparece: as cautelares.
A paulatina constitucionalização do pensamento processualista[19], caracterizada pela noção de abertura de um ordenamento jurídico que antes divinizava a completude, a taxatividade, o rigorismo formal, a previsibilidade utópica, criou um ambiente propício à hermenêutica processual[20] que vê, no direito material a embasar a pretensão exercida perante o Judiciário, a capacidade de influenciar o direito processual, exigindo-lhe técnicas processuais – seja sob a forma de procedimentos (ordinário, sumário e sumaríssimo), meios executivos, tutelas provisórias ou de urgência (antecipatória ou cautelar) ou instrumentos outros – que garantam à prestação jurisdicional a realização de sua natureza finalística de proteção e promoção de direitos[21]. Nas sábias palavras de Luiz Guilherme Marinoni, ao criticar o mito da uniformidade procedimental, que a teoria abstrata da ação tenta, sem sucesso, salvo melhor juízo, alinhavar, verbis:
O fato de o processo civil ser autônomo em relação ao direito material não significa que ele possa ser neutro ou indiferente às variadas situações de direito substancial. Autonomia não é sinônimo de neutralidade ou indiferença. [...]. Na realidade, as confusões entre autonomia e neutralidade do processo e imparcialidade e neutralidade do juiz não são tão inocentes assim, pois ambas têm a não elogiável intenção de afastar do poder Judiciário algo que é fundamental para aplicação da justiça ao caso concreto. Nem o juiz nem o processo podem ser neutros.[22] (grifo no original)
A visão positivista do Direito provindo da regra, e não a regra abstraída do Direito, fazendo com que o caso concreto seja quase que totalmente relegado, não tem mais lugar na realidade contemporânea que é norteada exatamente pelo contrário: a regra que se abstrai do direito existente, porquanto o Direito não se identifica com a regra, sendo maior que um simples conjunto delas[23]. Ademais, como consequência direta dessa visão ampliativa do Direito como algo maior do que a dicção do legislador, está a valorização do julgador como cientista capaz de agregar valor pela interpretação: dando o sentido e o alcançe das regras o exegeta, em verdade, materializa o Direito, até porque sendo a lei aplicada ao caso pelo julgador, responsável pela subsunção, e sendo toda atividade jurisdicional valorativa (sentire), logo o Direito é o resultado da interpretação, a qual, mesmo partindo da análise estrita da regra, não terá como resultado necessário a simples aplicação dessa sem nenhuma adaptação ou ponderação (claro que dentro dos limites estabelecidos pelo próprio ordenamento jurídico, pois o juiz não é o senhor onipotente do Direito[24]), situação que ao positivismo seria inconcebível.[25]
É nessa dualidade entre a “justiça do caso” e a “justiça da lei” que Ovídio Baptista da Silva, numa das últimas contribuições deixadas por esse incomensurável jurista, traça um paralelo que termina por enaltecer a primeira justiça, porquanto “a justiça jamais é abstrata”, não podendo, dessarte, ser aplicada sob o paradigma da uniformidade, sendo ilusório – haja vista que contraditório em seus próprios termos – falar-se em “justiça abstrata”, pelo simples fato de que, praticada a injustiça, não será ela abstrata, conceitual, meramente normativa, verbis:
A verdade é que os juristas modernos não conseguem pensar o direito a partir do caso; não conseguem pensá-lo através do problema. Somos induzidos por uma determinação paradigmática, a pensá-lo como sendo produzido pela regra, pela norma, enfim pelos códigos. Somos herdeiros da cultura européia das uniformidades, que devota um profundo desprezo pelas diferenças.[26] (grifo no original)
Tanto a justiça é do caso concreto que é inegável que o direito material baliza o processo (conhecimento ou cautelar), os procedimentos no tocante, v.g, à complexidade (ordinário e sumaríssimo), contudo é pouco tratada a conformação dos procedimentos, quer tirando-os do linear cumprimento de suas etapas, quer adaptando-os pela supressão ou acréscimo de etapas ou instrumentos, tudo em vista de uma prestação jurisdicional competente e precisa, porquanto em sintonia com o direito material e a realidade social. Essa conformação faz-se indispensável para conferir solidez e concretude à prestação jurisdicional, porquanto, como pondera Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, mais importante do que a existência de uma ação adequada é existir mecanismos capazes de garantir que o processo – a prestação jurisdicional – seja adequada a toda situação posta em juízo:
Na verdade, mais importante do que readequar a ação processual, atípica por definição, é estabelecer meios e procedimentos adequados, de conformidade com técnicas melhor predispostas à realização dos direitos, e principalmente tutelas jurisdicionais seguras e eficientes, além de adequadas.[27]
A adequação do direito processual tem nítida expressão no princípio da fungibilidade. Ora, quando um magistrado recebe um recurso de embargos de declaração como agravo, quando corrige o fundamento jurídico de uma ação rescisória, quando recebe um pedido antecipatório de natureza nitidamente cautelar, ele está em busca não só de garantir a subsistência da relação processual, mas visa, principalmente, adequar a prestação jurisdicional, demonstrando que, num Estado de Direito Contemporâneo, a realização substancial dos direitos e garantias fundamentais, pela superação da forma estanque, abstrata e genérica de aplicação incondicionada da norma, é o único e verdadeiro limite da atuação jurisdicional.
Em bela analogia, Gustavo Zagrebelsky compara o direito constitucional a materiais de construção e o edifício construído não à Constituição em si, mas a uma política constitucional que trata das possíveis interações entre esses materiais, porquanto é a política constitucional o amálgama do direito constitucional[28]. Daí a concluir pela compreensão da Constituição como “dogmática fluida”, suscetível de configurações diversas destinadas à efetividade das normas constitucionais, configurações essas apenas limitadas à manutenção da unidade hieráquico-normativa e da concordância prática:
La dogmática constitucional deve ser como el líquido donde las sustâncias que vierten – los conceptos – mantienen su individualidad y coexisten sin choques destructivos, aunque com ciertos movimientos de oscilación, y, en todo caso, sin que jamás un solo componente pueda imponerse o eliminar a los demás. Puesto que no puede haber superación en una síntesis conceptual que fije de una vez por todas las relaciones entre las partes, degradándolas a simples elementos constitutivos de una realidad conceptual que las englobe con absoluta fijeza, la formulación de una dogmática rígida no puede ser el objetivo de la ciencia constitucional.[29] (grifou-se)
Em resumo, o edifício a ser construído pode ter forma e qualidades diversas para atender às diferentes situações concretas, e é aí que reside a característica essencial dos atuais Estados constitucionais: sua ductibilidade, sua capacidade de adaptar-se a um sem número de circunstâncias e conveniências sem desnaturar-se, sempre dando uma resposta satisfatória aos interesses em jogo. Em outras palavras, agora traduzindo em termos mais processualmente palatáveis, as normas constitucionais (“materiais de construção”) estão ao alcance do intérprete não como fórmulas estanques ou algoritmos, mas como instrumentos úteis que, bem utilizados, escolhidos com sabedoria, são capazes de configurar uma solução concernente (“edifício”) que forneça ao titular de um direito (“condôminos/moradores”) a sua total e efetiva fruição.
Ora, se a dogmática constitucional é dúctil, adaptável, amoldável, também deve ser o processo civil que tem legitimidade na referência constitucional de sua regulação e concretiza em etapas e procedimentos a prospecção e realização dos mais variados direitos nas mais variadas formas de apresentação. Como se vê, o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada é o resultado da vitória da compreensão sistemática do ordenamento como partes em constante movimento configurando diferentes realidades dogmáticas às diferentes situações sem, contudo, descurar da noção de unidade que da soma das partes deve derivar, como se fosse um indivíduo que, muito embora capaz de bem se relacionar com as diversidades culturais, sociais, educacionais, religiosas, sexuais, não perde nunca sua essência, seu caráter, sua personalidade, podendo, para tal desígnio, ser, por vezes, mais conservador ou mais liberal de forma a reajustar situações em torno de uma concepção final que reflita sua concepção de mundo sem desnaturá-lo nem isolá-lo do convívio social.
É por essa razão que a conformação do procedimento ao direito material tal como deduzido em juízo, bem como a exigência de existência de uma técnica processual diversa adequada à tutela do direito substancial, é compromisso que se impõe ao exegeta sob pena de proteger de forma insuficiente o direito fundamental à tutela jurisdicional, em total descompasso com a política constitucional que lhe dá suporte[30]. Essa deficiência será tanto pior quando o próprio direito substancial revelar-se igualmente um direito fundamental. Exemplo: caso não houvesse, na regulamentação das execuções de prestações alimentícias, a previsão de prisão civil do devedor face à sua inadimplência voluntária e inescusável (CPC, art. 733, § 1º c/c art. 5º, LXVII, da CRFB), estar-se-ia violando conjuntamente o direito fundamental da criança ao mínimo existencial, principalmente no que atine à saúde, alimentação e educação (CRFB, art. 227), bem como o direito fundamental a uma tutela jurisdicional adequada à relevância do direito material.
A presunção de veracidade do fato constitutivo do direito nas demandas envolvendo relação de consumo, equivocadamente denominada pela expressão legal “inversão do ônus da prova”[31], prevista no inc. VIII do art. 6.º da Lei n.º 8.078, de 1990, quando, à critério do juiz, for verossímil a alegação ou hipossuficiente o autor, é um ótimo exemplo da preocupação do legislador com a adequação do processo: verificando a grande dificuldade, por parte do consumidor, em constituir a prova da violação de algum direito seu, haja vista a realidade pululante de abusos, simulações e estelionatos, teve o bom senso de, nas relações de consumo, retirar, num primeiro momento, o ônus probatório do consumidor.
A extensão da gratuidade de justiça concedida no processo principal à ação rescisória é outra perspicaz solução encontrada, agora não mais pelo legislador – que isso não previu expressamente na Lei n.º 1.060, de 1950 –, mas pelo julgador que, diante do caso concreto no qual o indivíduo, sem a gratuidade de justiça, ver-se-ia impossibilitado de desconstituir uma sentença alegadamente conspurcada por um vício rescisório, lançou mão, e bem, da diretiva constante no art. 126 do CPC[32] e art. 4º da LICC[33] de vedação do non liquet, ampliando o permissivo legal[34] da desnecessidade de pagamento dos encargos judiciais à ação rescisória quando o benefício da gratuidade de justiça já tenha sido concedido na demanda em que proferida a sentença rescindenda. Isso porque, numa leitura conglobante do art. 9.º da Lei nº 1.060, de 1950, tratando-se a ação rescisória de mera reabertura do litígio, não haveria motivo para, diante da ausência de elementos que configurassem uma flagrante alteração da situação econômica do autor, afastar a presunção iuris tantum de pobreza já reconhecida[35].
Outro ótimo exemplo da incidência do princípio da tutela jurisdicional flexibilizando uma restrição processual de forma a garantir a concretização de direitos fundamentais pela adequação à realidade do caso concreto ocorre no âmbito das ações contra a Fazenda Pública. Muito embora seja vedada antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nas hipóteses previstas no art. 1º da Lei n.º 9.494, de 1997, a higidez das contas públicas, a proteção do Erário, deve ficar em segundo plano quando em contraste, dentro de uma escala axilógica, com valores eminentemente superiores como é o caso do direito à vida e à saúde (CRFB, art. 196). Como bem professora Nelson Nery Junior: “Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente.”[36].
Nesse sentido, deve ser concedida liminar, nas ações, e.g., de medicamentos, toda vez que vise atender à necessidade urgente do cidadão que se encontra na iminência de um dano em sua saúde ou em estado periclitante. Não permitir liminar, evidentemente satisfativa, nesses casos seria proteger insuficientemente não só a saúde e a vida, mas também um direito de fundamental importância num Estado Democrático de Direito, o da prestação jurisdicional adequada. Como se vê, toda vez que a proibição da antecipação de tutela contra a Fazenda Pública vier de encontro a um direito fundamental, essa vedação deverá ser afastada[37]. Quanto ao ponto importa salientar o entendimento, que se entende correto, de que a proibição irrestrita do uso da técnica antecipatória de direito atenta ao direito fundamental constante do inc. XXXV do art. 5º da CRFB, porquanto “Uma lei que proíbe a aferição dos pressupostos necessários à concessão de liminar obviamente nega ao juiz a possibilidade de utilizar instrumentos imprescindíveis ao adequado exercício do seu poder. E, ao mesmo tempo, viola o direito fundamental à viabilidade da obtenção da efetiva tutela do direito material.”[38] (grifo no original).
São inúmeros os exemplos para demonstrar o quanto é presente no dia-a-dia forense a conformação do procedimento à forma com que deduzida em juízo a pretensão de direito material. Senão vejamos: (a) o magistrado veda a cumulação de pedidos ao verificar que o tipo de procedimento não é adequado para a análise de ambos (CPC, art. 292, § 1º, III); (b) em nome do princípio diretivo (CPC, art. 130) e do poder geral de cautela (CPC, art. 798), o juiz veta diligências inúteis ou protelatórias, bem como determina a produção de provas e lança mão de medidas provisórias que entende adequadas a afastar empecilhos à instrução processual ou mesmo à garantia do resultado prático do processo (CPC, art. 798); (c) face à complexidade da demanda, exigindo, p. ex., prova pericial, o juiz do Juizado Especial Cível encaminha os autos à Justiça Comum, porquanto o procedimento sumário não está adequado ao pedido de reconhecimento da especialidade de determinado período para fins efetivação do direito material à aposentadoria; (d) julgamento antecipado da lide pela verificação de que a demanda correu à revelia, versa apenas sobre questão de direito, ou de fato e de direito não necessita de produção de prova em audiência (CPC, art. 330); (e) o rol numerus apertus das ações cabíveis para defesa dos direitos e interesses dos consumidores.[39]
1.2 Tutela Jurisdicional Efetiva
O princípio da efetividade, que é um dos princípios interpretativos da Constituição, estabelece que à norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê, e não podia ser diferente haja vista que a Constituição é a “base fundamental para o Direito do País”[40]. Uma vez que interpretar é concretizar a Constituição, o intérprete, mais precisamente o julgador, embora todos sejam intérpretes[41], deve buscar a solução que melhor atenda à finalidade da Lei Maior, pois assim estará concretizando seus ditames, conferindo-lhe força normativa e, portanto, a máxima efetividade[42]. Conduta diversa do intérprete não se cogita, uma vez que as normas jurídicas não são orientações, conselhos ou sugestões, mas obrigações de proteção e promoção, reconhecimento e realização, de direitos e deveres, ainda mais quando se trata das normas jurídicas constitucionais, pois, consoante magnífica conceituação de Celso Antônio Bandeira de Mello, verbis:
[...] a Constituição não é um mero feixe de leis, igual a qualquer outro corpo de normas. A Constituição, sabidamente, é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira, suprema, que ocupa no conjunto normativo. É a Lei das Leis. É a Lei Máxima, à qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. É a lei da mais alta hierarquia. É a lei fundante. É a fonte de todo o Direito. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico.[43]
É por essa razão que o magistrado não só pode como deve, ao lançar mão do arcabouço legislativo, imbuir-se de uma visão sistemática ampliativa, quiçá normogenética, interpretando a processualística à luz da Constituição, amoldando-a de maneira inteligente ao direito substancial e às necessidades que apresenta na realidade social de que derivado[44]. Ele não pode se satisfazer, ao eventualmente negar um direito ou quedar inerte, com a mera ausência de expressa dicção legal, mas apenas com a convicção de que o ordenamento jurídico, em sua integralidade, repele a postulação da parte ou veda iniciativa para além do que já perpetrado, pois, de outra forma, estará negando vigência à prestação jurisdicional, direito fundamental que exige, nas doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet, um Estado positivo, fruto de uma concepção de Estado social e democrático de Direito, in verbis:
Vinculados à concepção de que ao Estado incumbe, além da não intervenção na esfera de liberdade pessoal dos indivíduos, garantida pelos direitos de defesa, a tarefa de colocar à disposição os meios materiais e implementar as condições fáticas que possibilitem o efetivo exercício das liberdades fundamentais, [...].[45]
Ao Direito contemporâneo não mais é suficiente o método subsuntivo formalista pretensamente apolíneo kelseniano, porquanto está hoje mais voltado à interpretação teleológica do ordenamento concebido enquanto sistema de realização de necessidades sociais. Por esse motivo, a mera incidência abstrata desprovida de resultado prático deve ser revista quer por uma nova apreensão do significado da norma, alterando, assim, sua hipótese de incidência, quer pela observação de que a insuficiência do arcabouço legal, ao gerar a ineficiência da regulação, viola frontalmente o sistema tomado em conjunto, uma vez que em desacordo com a finalidade de pacificação social pela efetiva solução dos problemas, momento em que a integração interpretativa, enquanto não haja proposição parlamentar, faz-se imprescindível[46]. Nesse sentido são atinentes as colocações de Alexandre Santos de Aragão, as quais, embora tratem da eficiência da administração, servem muito bem à compreensão da efetividade da jurisdição, in verbis:
O princípio da eficiência de forma alguma visa a mitigar ou a ponderar o Princípio da Legalidade, mas sim a embeber a legalidade de uma nova lógica, determinando a insurgência de uma legalidade finalística e material – dos resultados práticos alcançados –, e não mais uma legalidade meramente formal e abstrata.[47]
Nos estados liberais burgueses o direito ao acesso à justiça, ao acesso à proteção jurisdicional, era visto como um direito eminentemente formal dos indivíduos, sem nenhuma garantia de efetividade, razão pela qual as diferenças socioeconômicas entre os litigantes e as diversidades dos casos apresentados recebiam tratamento idêntico de um sistema abstrato baseado na perfeição da igualdade pelo tratamento planificado, unidirecional e pré-determinado. Hoje, graças à evolução do pensamento sistemático processual, o acesso à justiça é muito mais do que dar entrada num processo na justiça, mas fundamentalmente receber uma resposta estatal consentânea que repercuta na esfera jurídica do pleiteante[48]. Nas palavras de Dinamarco, a essência da tutela jurisdicional está na realização da pretensão:
Tutela jurisdicional é o amparo que os juízes, no exercício da jurisdição, oferecem ao litigante que tiver razão (sempre, Liebman), ou seja, é a concreta e efetiva oferta dos bens ou situações jurídicas que lhes favoreça na realidade da vida. É, em outras palavras, a real satisfação de uma pretensão.[49]
O mero direito de ação, a mera garantia constitucional da inafastabilidade da prestação jurisdicional, não é mais algo suficiente na realidade contemporânea suplicante por instrumentos que superem as dificuldades práticas com vistas à efetividade da prestação jurisdicional. Pensar de outra forma, na visão moderna do processo civil enquanto “processo civil de resultados”, nos dizeres de Cândido Rangel Dinamarco, é compreender o processo em termos angustos, é dar as costas para a coerência sistemática do ordenamento jurídico modernamente compreendido na seara da maximização dos ditames constitucionais. Nesse sentido, verbis:
Diferentemente é o posicionamento moderno, agora girando em torno da ideia do processo civil de resultados. Consiste esse postulado na consciência de que o valor de todo sistema processual reside na capacidade, que tenha, de propiciar ao sujeito que tiver razão uma situação melhor do que aquela em que se encontrava antes do processo. Não basta o belo enunciado de uma sentença bem estruturada e portadora de afirmações inteiramente favoráveis ao sujeito, quando o que ela dispõe não se projetar utilmente na vida deste, eliminando a insatisfação que o levou a litigar e propiciando-lhe sensações felizes pela obtenção da coisa ou da situação postulada. Na medida do que for praticamente possível, o processo deve propiciar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de receber (Chiovenda), sob pena de carecer de utilidade e, portanto, de legitimidade social.[50] (grifo no original)
Essa concepção de processo civil de resultados foi e segue sendo a tônica das reformas do processo civil (e.g. arts. 273, 461 e 461-A[51]). O processo sincrético, trazido mais uma vez no bojo dessas reformas, em especial pela Lei n.º 11.232, de 2005, sistematizando a execução de obrigações de pagar quantia certa (haja vista que as obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa já detinham esse sincretismo – CPC, art. 461 e 461-A) como nova fase do processo de conhecimento, denominado de “Cumprimento da Sentença”, pela superação do arcaico binômio cognição-execução, no qual o credor era obrigado a ajuizar duas demandas (uma de conhecimento e outra executiva baseada na sentença) para só então executar o provimento favorável, dando às sentenças condenatórias eficácia executiva independentemente de nova ação e novo contraditório (percepção e operacionalização do princípio sententia habet paratam executionem) é um ótimo exemplo de como o processo civil tem caminhado em sintonia com o direito, e por que não dizer, princípio da efetividade da prestação jurisdicional.
Ainda sobre a execução (ou fase de “Cumprimento da Sentença” quando não figura no polo passivo a Fazenda Pública ou não se trata execução de título executivo extrajudicial), verifica-se que para a efetivação do provimento jurisdicional se tem a previsão dos artigos 287, 461, 461-A, 621, 645, caput, todos do CPC, art. 84 do CDC, art. 213 do ECA, art. 83 da Lei n.º 10.741, de 2003 (Estatuto do Idoso) e art. 11 da Lei da Ação Civil Pública (Lei n.º 7.347, de 1985). Entretanto esses dispositivos legais tratam apenas das obrigações de fazer ou não fazer (CPC, art. 461 e 645, caput; CDC, art. 84; ECA, art. 213; Lei n.º 10.741, de 2003, art. 83; Lei n.º 7.347, de 1985, art. 11) e das obrigações de entregar coisa (CPC, art. 461-A e 621, parágrafo único), garantindo a efetividade das obrigações de fazer (ou desfazer) e entregar coisa pela fixação de multas por tempo de atraso (mais conhecidas sob a denominação de multas diárias, muito embora não seja o “dia” marco temporal obrigatório, como se verifica da leitura dos §§ 5º e 6º do art. 461 do CPC, podendo serem fixadas em semanas, meses, anos e, dependendo da urgência, até em horas), já para as de não fazer, pela incidência de multas fixas. O código silencia, no tocante às obrigações pecuniárias, quanto à utilização desse meio processual (aliás, não só o CPC é silente, como também a legislação especial, como ilustra o inc. V do art. 52 da Lei n.º 9.099, de 1995), circunstância que, dependendo do caso, irá de encontro à efetividade da prestação jurisdicional e, por consequência, revelar-se-á omissão inconstitucional.
Qual a diferença entre uma obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa convertida em perdas e danos e uma obrigação de pagar quantia? O fato de iniciar ou converter-se numa obrigação pecuniária configura justo impedimento, obstáculo intransponível à aplicação do instrumento coercitivo que, por excelência, almeja efetivação da obrigação? Ora, as astreintes têm um caráter coercitivo, e não reparatório/indenizatório, logo não há incompatibilidade no fato de ser imposta em obrigações pecuniárias: será que não pode, face ao caráter da obrigação (pagar quantia), ser imposta uma medida de persuasão ao cumprimento? Poder-se-á negar eficácia a uma execução pecuniária porquanto não decorrente de uma obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa, retirando assim, em certos casos, a efetividade da prestação jurisdicional? Entende-se pela veemente resposta negativa.
É bom lembrar que a eficácia é não só condição de validade do ordenamento jurídico[52] – validade no mais das vezes identificada com a legitimidade do ordenamento – como também condição de existência. Veja-se que não se trata de um truísmo, mas da constatação de que o direito só é direito quando se realiza, pois a normatividade sem efetividade é apenas uma abstração jurídica, uma projeção vazia de sentido, uma pauta regulatória intangível, uma utopia: “A realização do direito é a vida e a verdade do direito; ela é o próprio direito.”[53].
1.3 Tutela Jurisdicional Tempestiva
Tutela jurisdicional tempestiva, ou em tempo razoável (CRFB, art. 5º, LXXVIII), “[...] importa no dever do Estado de organizar procedimentos que importem na prestação de uma tutela jurisdicional sem ‘dilações indevidas’ [...].”[54], o que implica a “[...] impossibilidade de o juiz adiar a concessão da tutela após ter formado o seu convencimento.”[55] (grifo no original). Aliás, o próprio ordenamento infraconstitucional processual determina o cumprimento dessa mentalidade/conduta teleologicamente focada na celeridade, no dinamismo, bastando observar os termos do inc. II do art. 125 do CPC que determina ao juiz, como diretor do processo, “velar pela rápida solução do litígio”, ou do § 4º do art. 515 do CPC, que permite ao Tribunal, constatando nulidade sanável, proceder à imediata realização ou renovação do ato processual, ou ainda do §2º do art. 154 do CPC, que permite a produção, transmissão e armazenamento de dados por meio eletrônico.
A tempestividade da prestação jurisdicional também encontra arrimo no item 1 do art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 1950 (o nome oficial é “Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais), bem como no item 1 do art. 8º do Decreto n.º 678, de 06-11-1992, que promulgou a Convenção Americana de Direitos Humanos (denominada de Pacto de São José da Costa Rica), respectivamente, verbis:
1 – Qualquer pessoa tem direito a que sua causa seja examinada, eqüitativa e publicamente, num prazo razoável por tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter (sic) civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. [...]. (grifou-se)
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação pena formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (grifou-se)
A tutela jurisdicional tempestiva é o direito de obter do magistrado uma resposta a respeito do direito postulado em tempo razoável, isto é, não exorbitante, direito este passível de observação em diversos princípios, tais como o da celeridade, economia processual, instrumentalidade das formas (CPC, art. 154), que demonstram a busca incessante de dar agilidade ao processo visando uma prestação jurisdicional mais rápida possível. Cumpre observar que “tempo razoável” não é sinônimo de celeridade, mas o fruto do constante embate essa premência e a segurança jurídica, o meio termo ou mesmo a pendência para um dos lados dessas forças antagônicas, tudo a depender das circunstâncias fático-jurídicas do caso concreto.
Nessa vertente encontram-se configuradas, por exemplo, as tutelas preventivas, quais sejam as tutela provisórias ou de urgência, uma vez que colimando evitar alguma lesão atual e iminente, ou extirpar a continuação de uma lesão, prevenindo lesão futura primária, sua reiteração ou mesmo sua intensificação, demonstram a preocupação do legislador de como a influência do fator tempo pode ser determinante à prestação jurisdicional: de que adiantaria implementar o benefício de aposentadoria por invalidez cinco anos após o ajuizamento da ação? Qual o resultado prático de proferir uma sentença em tempo recorde, quatro meses que seja, julgando procedente o pedido de realização de uma cirurgia cardíaca a quem, desde o ajuizamento, demonstrou o iminente perigo de morte?
Também é cabível a citação da antecipação da parcela incontroversa, prevista no § 6º do art. 273 do CPC, medida que, quebrando com o princípio da unicidade do julgamento, responde magistralmente aos anseios daqueles que, tendo uma questão plenamente elucidada, incontroversa, não quer, porquanto efetivamente não deve, esperar o fim da instrução de todos as outras questões debatidas para só então poder ver reconhecido e concretizado seu direito.
Nessa mesma toada, oportuno lembrar que a regulamentação dos recursos repetitivos tanto em matéria constitucional (Lei n.° 11.418, de 2006, que criou o art. 543-B do CPC), quanto em matéria infraconstitucional (Lei n.º 11.672, de 2008, que criou o art. 543-C do CPC), estabelecendo uma lógica procedimental de forma a ordenar a avalancha de recursos sobre questão idêntica que chegam diariamente no Supremo Tribunal Federal – STF e no Superior Tribunal de Justiça – STJ, não teve outro propósito que não o de garantir agilidade à apreciação desses recursos, diminuição do tempo de tramitação, evitando que gerações se sucedam à espera da conclusão do litígio. É de sabença geral, ao menos no meio jurídico, que as partes, salvo raras exceções, preferem um provimento parcial ou totalmente desfavorável à eternização da demanda. Só se vive uma vez! Certamente ninguém, em sã consciência (as paixões desafiam a racionalidade), escolherá a angústia da dúvida permanente quando oferecida a certeza, ainda que da decepção.
Como se vê, existem situações em que proferir uma decisão diferida no tempo representa o mesmo que negar a prestação jurisdicional, motivo pelo qual o expediente da antecipação da tutela, seja ela: (a) assecuratória/preventiva, ou também denominada de tutela satisfativa interinal de urgência;[56] (b) punitiva (modo com a defesa é exercida) ou; (c) da parte incontroversa (seja pela confissão, pelo reconhecimento da procedência do pedido ou pelo silêncio, leia-se não contestação, daquele que tinha o ônus de se manifestar), foi, com razão, inovação brindada pela processualística.
Finalmente[57], é possível citar, como exemplo de alteração legislativa visando garantir dinamicidade e simplicidade ao sistema processual, o novo regime do recurso de agravo trazido pela Lei n.º 11.187, de 2005, ao disciplinar a modalidade retida aos agravos contra decisões proferidas em audiências de instrução e julgamento (CPC, art. 523, § 3º), a possibilidade de conversão em retido do agravo de instrumento quando não comprovado que a decisão recorrida seja suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação (CPC, art. 527, II), bem como a irrecorribilidade da decisão que determina essa conversão e da defere o efeito suspensivo ou a antecipação da tutela recursal (CPC, art. 527, parágrafo único).
