9. LIMITAÇÃO DE TAXA DE JUROS E POSSIBILIDADE
A partir da análise das disposições constantes nos artigos 46 e 47, do CDC é possível constar que é plenamente possível a limitação da taxa de juros no percentual de 1% (um por cento) ao mês.
Tal limitação deve ocorrer, tendo em vista que o artigo 4º, inciso IX, da Lei n. 4.595/64, que dispunha sobre a limitação da taxa de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, pelo Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República4, não foi recepcionado pela Constituição da República.
A redação conferida pelo legislador ao artigo 48, XIII da CF/88 c/c o artigo 25, I, do ADCT, que estabelecem respectivamente, que é competência exclusiva do Congresso Nacional legislar sobre instituições financeiras e suas operações e que todos os dispositivos que delegassem a órgão do Poder Executivo competência semelhante, ficaram revogados após 180 (cento e oitenta) dias da promulgação da Constituição, são manifestamente contrários a redação contida no inciso IX, art. 4º, do diploma legal supra citado, o que demonstra sua incompatibilidade com o ordenamento jurídico vigente. Vejamos:
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
I - ação normativa;
II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.
É também por este mesmo motivo, que as Medidas Provisórias editadas sucessivamente, a fim de regular as instituições financeiras e suas operações não se prestam a esse fim, uma vez que que nunca foram aprovadas pelo legislativo, não podendo ser, portanto, invocadas.
Não bastasse isso, não há nem o que se cogitar sobre o caráter de lei complementar atribuído à Lei n. 4595/64, uma vez que tal modalidade legislativa, somente surgiu em nosso ordenamento jurídico com a edição da CF/67.
Portanto, sendo o referido diploma legal de 1964 (lei n. 4.595/64), quando inexistia a previsão de Lei Complementar, resta sua equiparação a Lei Ordinária, o que faz que esta seja equivalente a Lei n. 10.406/02 (novo Código Civil), que como lei mais nova se sobrepõe as disposições da lei anterior nos pontos em que dispõe de forma diferente ou ainda, de forma específica.
Nesse sentido, merece relevo o entendimento do ilustre desembargador Antônio Bispo ao se pronunciar no julgamento da questão:
A limitação imposta pelo NCCB relativamente aos juros remuneratórios tem, assim, incidência sobre todo e qualquer contrato bancário, pouco importando a natureza destes, de consumo ou insumo, bem assim a data de sua celebração, dado o seu alcance geral e irrestrito, conclusão a que se chega a partir da definição de mútuo (empréstimo de dinheiro feito pelos bancos ou instituições financeiras aos seus clientes) em cotejo com a referência à finalidade econômica do mesmo, esta inerente a todo e qualquer contrato bancário pouco importando a natureza destes, de consumo ou insumo.
Disso se retira que a aplicação do artigo 591 do NCCB além de disciplinar a matéria de forma legítima, elimina de vez, do ordenamento jurídico pátrio, a incoerência, ilegalidade e inconstitucionalidade encartada em qualquer entendimento em contrário, do qual resulte qualquer privilégio para os bancos em detrimento dos demais, evidenciando o equívoco encartado no entendimento defendido por quem afirma a inexistência de uma norma limitadora dos juros remuneratórios, visto que se pode asseverar com segurança que existe, sim, disposição legal hábil em determinar a limitação em 12% ao ano, norma esta dotada de suficiente força coercitiva para este fim, prenhe de legalidade, acorde com o princípio da isonomia e, portanto, de aplicabilidade indiscutível.
Nessa esteira, tendo em vista que o artigo 591, do CC, regulamenta os juros remuneratórios, há que se concluir pela sua incidência sobre todo e qualquer tipo de contrato bancário.
10. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – INCONSTITUCIONALIDADE
10.1. Incompatibilidade da redação conferida as Medidas Provisórias n. 1.963-17/00 e n. 2.170-01/01
As normas invocadas pelos defensores da capitalização de juros (MP n. 1963-17, de 30/3/2000, reeditada pela Medida Provisória nº. 2170-36, de 23/8/2001) dispõem sobre a administração dos recursos do Tesouro Nacional, e não sobre política financeira, ou ainda, sobre capitalização de juros. Desta forma, a legislação suscitada não possui qualquer relação com a cobrança, por parte das instituições financeiras de encargos sobrepostos mensalmente.
A estipulação de juros sobrepostos, ou capitalizados, foi inserida em uma norma editada, para tratar de matéria diversa, conforme acima explicitado. Sendo assim, há manifesta violação aos princípios insculpidos no artigo 7º, II, da Lei Complementar 95/98, que regulamenta a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, e assim dispõe:
Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios: (...) II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;
Portanto, a partir do trecho acima transcrito, é possível concluir que a legislação atual veda, expressamente, a inclusão em texto normativo de Medida Provisória, matéria que seja estranha a seu objeto, ou ainda que não esteja com ele vinculado, que é o caso das Medidas Provisórias acima citadas.
10.2. Princípio da isonomia
Porém, se não bastasse isso, há que se observar o princípio da isonomia inserido no texto constitucional. A medida provisória ao autorizar que instituições financeiras pratiquem a capitalização de juros em periodicidade inferior a um ano atribui um benefício, exclusivamente, às instituições bancárias.
Nessa esteira, tal concessão, abre uma exceção manifestadamente inconstitucional, haja vista que confronta com o princípio da isonomia, que preceitua a equivalência de tratamento no chamado Estado Democrático de Direito.
10.3. Ausência de requisito formal: urgência e relevância
Ademais, a essas questões soma-se ainda, a ausência de requisito formal que é exigido para a edição de Medida Provisória.
Segundo as normas constantes no artigo 62, caput, da Constituição Federal, pode haver edição de Medida Provisória nos casos em que se restar, devidamente comprovada a urgência e relevância do tema nela inserido. Contudo, a redação do artigo 5º, da MP n. 2170-36, de 23/8/2001, não demonstra nenhuma urgência ou necessidade da matéria regulada, carecendo, portanto, do requisito formal, indispensável em tal modalidade legislativa.
Importante destacar, inclusive, que tal matéria encontra-se pendente de julgamento do Supremo Tribunal Federal, no qual foi suscitado a ausência de requisito formal na Medida Provisória que regulamenta a possibilidade de capitalização de juros.
10.4. Violação ao Princípio da Separação dos Poderes
Acerca da questão, há ainda outro ponto de maior relevância e que merece destaque especial, qual seja a incompetência do Poder Executivo para tratar da matéria constante na Medida Provisória, ora estudada.
A Constituição Federal em seu artigo 22, nos incisos VI e VII, dispõe de forma clara que é competência privativa da União legislar sobre o sistema monetário, bem como sobre políticas de crédito. Somado a tal diploma legal, há que se verificar as disposições constantes do artigo 48, inciso XIII, também da Carta Magna que confere exclusividade ao Congresso Nacional para legislar sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações.
Do mesmo modo, há que se ater, ainda, a redação do parágrafo primeiro, do artigo 68, que veda a delegação dos atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, em consonância com o artigo 25, do ADCT:
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.
Portanto, as normas que autorizam a prática de anatocismo não podem se sustentar, constituindo em invasão do Poder Executivo na esfera do Poder Legislativo, o que não pode ser aceito, sob pena de ofensa do princípio de separação dos poderes.
10.5. Princípio da especialidade e da inaplicabilidade do artigo 591, segunda parte do Código Civil
Há que se invocar, ainda, as disposições do princípio da especialidade, inserido no artigo 2º, da LICC, que determina que “não se destinado a vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ao a revogue”.
Sendo assim, considerando que restou devidamente reconhecido a utilização das disposições do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, não e possível preponderar às disposições da segunda parte, do artigo 591, do CCB, uma vez que em face ao artigo 51, do CDC, a prática de capitalização é manifestamente abusiva, uma vez que onera excessivamente o negócio jurídico celebrado, colocando o consumidor em condição de desvantagem, configurando-se, portanto, como cláusula abusiva.
Além disso, há que se destacar que não há no CDC previsão de possibilidade de aplicação de tal sistema (juros compostos), o que também veda sua utilização em face a ausência de previsão legal, na legislação especial aplicável a debatida modalidade contratual.
Pelo exposto, estando a prestação de serviços financeiros submetidos ao rol não exaustivo exposto no art. 51, do CDC, ao contrário do que afirmando pelo STJ há que se reconhecer a abusividade da cláusula que permite a capitalização de juros, com a consequente declaração de sua nulidade, ante a prevalência de regra especial (CDC) que precedeu a edição do novo código civil (regra geral).
Vejamos o entendimento do TJMG acerca da matéria:
REVISIONAL DE CLÁUSULAS - CONTRATO DE FINANCIAMENTO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS - POSSIBILDIADE - COMISSÃO PERMANÊNCIA - INCIDÊNCIA ISOLADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) A capitalização mensal dos juros nos contratos firmados com instituições financeiras, a partir de 31 de março de 2001, não regidos por legislação especial, é legal.
(Apelação Cível 1.0707.11.012625-7/001, Rel. Des.(a) Antônio de Pádua, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/08/2012, publicação da súmula em 24/08/2012).
Revisão de contrato - financiamento de veículo - não abusividade dos juros remuneratórios - taxa média de mercado - capitalização de juros - vedação - comissão de permanência - repetição simples do indébito. (...) A capitalização de juros só é admitida nos contratos previstos em lei e desde que expressamente pactuada.
(Apelação Cível 1.0027.09.206137-6/001, Rel. Des.(a) Marcelo Rodrigues, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/08/2012, publicação da súmula em 28/08/2012).
Do mesmo modo, os ensinamentos do jurista Gustavo Tepetino:
"(...) a disciplina contratual do Código Civil de 2002, embora contenha diversos preceitos aparentemente sobrepostos ou colidentes com o CDC, jamais pode ser considerada revogadora da normativa de tutela do consumidor. É preciso afirmar a unidade do ordenamento e compatibilizar as normas relacionadas aos contratos de adesão (...) com as normas do CDC. O critério de vulnerabilidade (...) mais uma vez deverá servir para estabelecer os limites de incidência de ambos os diplomas (...). A interpretação do Código Civil não pode, sob pena de se revelar desconforme à Constituição, excluir do âmbito de proteção do CDC os consumidores contratantes. Ao contrário, destinam-se os preceitos codificados a regular tipos contratuais que, quando inseridos em relações de consumo, avocam as disposições de ordem pública em defesa do consumidor".
Gustavo Tepedino, Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e complexidade do ordenamento, v. 14, p.11.
10.6. Súmula n. 121. do STF e da suspensão dos efeitos do artigo 5º da Medida Provisória n. 2170-36/01 pelo STF
Sendo assim, há de se reconhecer que é descabida a capitalização de juros, nos contratos bancários regidos pelo Direito do Consumidor, qualquer que seja a periodicidade praticada.
Sobre o tema, inclusive, já se posicionou de forma expressa o STF ao editar a súmula n. 121, assim tratando da questão:
SÚMULA N. 121. – STF: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.
Ainda que se entenda, eventualmente, que a Medida Provisória n. 2170-36/01 é válida, não há possibilidade de capitalização de juros, em razão da inaplicabilidade do artigo 5º, do referido diploma legal.
Segundo disposição do referido diploma legal “nas operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano”. Portanto, da leitura do trecho transcrito verifica-se que a possibilidade de capitalização se dá em razão das disposições constantes no regramento citado.
Contudo, a matéria debatida não é pacífica, o que ensejou diversos entendimentos divergentes, determinando a análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 2316/DF.
Ao analisar a cautelar na ADI 2316/DF os Ministros do Supremo Tribunal Federal votaram em sua maioria pela suspensão do artigo 5º, caput e parágrafo único, da MP n. 2170-36/01.
Nesse sentido destaco as considerações do célebre Ministro Sydney Sanches que votou pela suspensão da eficácia da legislação em debate, assim discorrendo:
“por aparente falta do requisito de urgência, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória e pela ocorrência do periculum in mora inverso, sobretudo com a vigência da referida MP desde o advento da EC 33/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação”.
Do mesmo modo, merecem relevo as considerações realizadas pelo Ilustre Ministro Marco Aurélio que afirmou que a medida provisória sob análise teria sido apanhada com várias outras pela nova regência da matéria decorrente da EC 32/2001, a qual prevê, em seu art. 2º, que as medidas provisórias editadas em data anterior a da sua publicação continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. Nesse sentido, asseverou ser necessário interpretar teleologicamente esse dispositivo, presente a regência pretérita - em que as medidas provisórias estavam sujeitas à vigência de 30 dias - e a atual - em que as medidas provisórias vigem por 60 dias, podendo ser prorrogadas por igual período. Diante disso, entendeu, além da problemática alusiva à falta de urgência, ante o tema tratado, não ser possível haver uma interpretação que agasalhe a vigência indeterminada de uma medida provisória, e conceber que um ato precário e efêmero - que antes era editado para vigorar por apenas 30 (trinta) dias, e, agora, por 60 (sessenta) dias, com prorrogação de prazo igual - persista no cenário normativo, sem a suspensão pelo Supremo, passados 8 (oito) anos.
Sendo assim, considerando a interpretação dada pelo STF sobre a matéria em debate, na qual houve a suspensão da eficácia do artigo 5º, da MP n. 2170-36/01, que regulamenta a capitalização de juros, não há que se falar na possibilidade da prática de anatocismo por instituições financeiras, ante a ausência de previsão legal.
O Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais assim já se posicionou sobre o tema em debate, merecendo destaque as considerações realizadas pelo Ilustre Antônio Bispo, ao examinar exaustivamente a questão:
APELAÇÃO - REVISÃO DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO - JUROS REMUNERATÓRIOS - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - AUSÊNCIA DE PROVA DO PERCENTUAL CONTRATADO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - LEGALIDADE - NÃO CUMULAÇÃO. (...) V.V.P. As operações de crédito de qualquer espécie, desde que realizadas entre os bancos, na qualidade de policitantes e seus consumidores, destinatários do dinheiro disponibilizado via contrato de adesão submetem-se à proteção do Código de Defesa do Consumidor. A nulidade de pleno direito determinada no artigo 51 do CDC deve ser declarada não em favor de uma das partes, mas em nome da sociedade, traduzindo-se como um dever do Julgador, decorrente do mesmo espírito que embasa o artigo 187 do CCB, norma que também reconhece que pratica um ilícito aquele que excede manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O CCB, artigo 591, traz regulação sobre a incidência de juros, sendo esse o limite que tem de ser observado nas relações jurídicas de direito privado, sendo inconteste a im propriedade de qualquer regulação originada de dispositivos outros que não a Lei. A lei obriga; as Súmulas, diferentemente, apenas se prestam como orientação e, quando dotadas de efeito vinculante, como o próprio nome diz, geram meros vínculos incapazes de revogar expressa disposição legal. As prescrições originadas desses enunciados, portanto, não têm o condão de obstar a aplicação da lei, o que, se compreendido de outra maneira, implicaria na supressão dos efeitos de legislação editada segundo a forma constitucionalmente estabelecida, equivalendo à revogação da norma ou no mínimo, à negativa de sua vigência. Esta dinâmica além de desrespeitar a separação dos Poderes, cria situação afrontosa ao ordenamento jurídico pátrio, tanto mais que deste ato inibitório se cria uma exceção favorável a uma minoria, que agride também o princípio da isonomia. Por força do artigo 22 incisos VI e VII, artigo 48, XIII e parágrafo 1 do artigo 68, todos da CF/88, o Poder Executivo não detém competência para tratar de questão atinente a matéria financeira, cambial e monetária, bem assim aquelas pertinentes às instituições financeiras e suas operações, por se tratar de competência exclusiva do Congresso Nacional, não se prestando, por isso, as medidas provisórias, para autorizarem a capitalização dos juros. Afasta-se a aplicação do artigo 591 do NCCB segunda parte no caso de relação de consumo, já que a cobrança capitalizada dos juros em qualquer periodicidade afigura-se como prática abusiva e, estando a prestação de serviços financeiros submetida ao rol não exaustivo exposto no artigo 51 do CDC, prevalecem quanto ao tema as estipulações desta norma especial, a qual precedeu a edição do novo código civil (regra geral). A comissão de permanência deve ser substituída pelo INPC, índice que melhor reflete a flutuação da moeda. Diante de relação de consumo pode o magistrado modificar as estipulações concernentes à cobrança de taxas administrativas e qualquer outra iniquidade
(Apelação Cível 1.0439.04.035781-6/001, Rel. Des.(a) Tiago Pinto, 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/08/2012, publicação da súmula em 23/08/2012).
Portanto, manifestamente equivocado o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se falar em capitalização de juros nos contratos de financiamento celebrados, em face de tal sistema de cobrança de juros se mostrar contrário a legislação vigente.