Resumo: Este artigo procura analisar, ainda que brevemente, o papel da Advocacia-Geral da União – AGU na formulação e implementação de políticas públicas na esfera federal. Introduz-se o tema cotejando a dinâmica existente entre os atores que direta ou indiretamente influem na formação da agenda política Estatal, em um ambiente democrático. Passa-se a uma rápida análise acerca do interesse público e das políticas públicas, especialmente no que toca às fases que compreendem a sua formulação e implementação. Estuda-se, ainda, a natureza jurídica e o status constitucional da Advocacia-Geral da União, como Função Essencial à Justiça, na busca, por fim, da visualização da formulação e da implementação das políticas públicas sob a sua ótica, tanto no âmbito da consultoria jurídica, quanto sob a ótica do contencioso judicial.
Palavra-chave: Advocacia-Geral da União – Políticas Públicas – Formulação – Implementação.
Sumário: 1. Introdução do tema. 2. Interesse público e políticas públicas. 2.1 Interesse Público. 2.2 Políticas Públicas 3. Advocacia-Geral da União e sua natureza jurídica – seu status constitucional. 4. Desenvolvimento do Estado: as políticas públicas sob a ótica da Advocacia-Geral da União – AGU. 5. Conclusões. 6. Referências.
1.INTRODUÇÃO DO TEMA
Este artigo tem por escopo analisar[1], ainda que de forma breve, o envolvimento da Advocacia-Geral da União - AGU, função essencial à justiça, prevista no art. 131[2] do texto da Constituição Federal, no desenvolvimento e viabilização das políticas públicas do Estado brasileiro, que se dá, de maneira prévia, por meio de orientação prestada à União, bem como na defesa judicial dessas mesmas políticas públicas, em momento posterior.
Tal estudo parte da premissa de que grande parte das políticas públicas é desenvolvida e efetivada pelos governos dos Estados Nacionais, em conjunto com os demais atores sociais, em especial com as “forças de mercado”. No caso do Brasil, o Poder Executivo Federal[3] – entendido este de forma ampla, a abranger tanto a Administração Direta quanto a Indireta (autarquias e fundações públicas federais) –, representado, em última instância, pela figura do Presidente da República, detém, na pessoa deste último, concomitantemente as competências de Chefia de Estado e de Chefia de Governo. Neste sentido, outras não são as palavras de Francisco G. Heidemann[4] quando afirma que “em termos político-administrativos, o desenvolvimento de uma sociedade é o resultado das decisões formuladas e implementadas pelos governos dos Estados em conjunto com as demais forças vivas da sociedade (atores sociais), sobretudo com as chamadas “forças de mercado”. Em seu conjunto, essas decisões, ações e/ou inações de governo e de outros atores sociais, constituem o que se conhece com a denominação de políticas públicas.
Nesse contexto, como a Advocacia-Geral da União tem por função basilar, declarada constitucionalmente, representar a União – repita-se, Administração Direta e Indireta –, judicial e extrajudicialmente, bem como exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, sua atuação estaria diretamente ligada à viabilização dessas mesmas políticas públicas.
Com efeito, a implementação de políticas públicas – que deverá sempre vincular-se a mais estrita legalidade (art. 37, II da CF/88) – em um Estado democrático de direito, como efetivamente é o brasileiro[5], quase sempre reflete uma tarefa árdua.
Embora se possa afirmar – consciente das discussões que fatalmente surgirão dessa afirmação – que nem toda política de governo externa uma política pública de Estado, toda política pública de Estado deve estar contida numa política de governo[6]. Tal relação implica muitas vezes, por questões políticas e/ou ideológicas naturais a uma sociedade plural, numa enorme judicialização dos atos tendentes à materialização das políticas públicas pretendidas pelos que dirigem o Estado.
Referida judicialização, por sua vez, é inerente a um Estado Democrático de Direito, onde os debates políticos são amplos e cujos dissensos muitas vezes são levados à apreciação do Poder Judiciário com escudo na norma inserta no art. 5º, XXXV da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito”.
A clássica teoria da tripartição dos Poderes, de Charles Louis de Secondat, barão da Brède e de Montesquie – na qual o poder freia o próprio poder, e que, em função disto, a engrenagem Estatal só gira em havendo uma harmonia de entendimentos na busca do interesse público – adotada pelo texto Constitucional Pátrio em seu art. 2º[7], sinaliza que muitas vezes os poderes tendem a se paralisar mutuamente. E quando tal engrenagem se vê prestes a parar, ou a mover-se de forma desarmônica, o Poder Judiciário é chamado a mediar e a “aparar as arestas” dos interesses postos em conflito.
Este ambiente social de constantes lutas[8] e conflitos de interesse, ainda que singelamente exposto, é o caminhar natural do Estado em um ambiente democrático e plural. Nas palavras de Maria Cecília de Souza Minayo[9] tal característica é bem explicada pela Teoria Marxista, em contraposição à teoria funcionalista, onde a dialética dos conflitos é fonte perene de transformações/mudanças sociais.
Diante desta celeuma, onde a abertura do regime democrático pode inviabilizar o caminhar do Estado, que, registre-se por oportuno, não constitui um fim em si mesmo[10], que medidas preventivas poderiam ser tomadas para evitar os entraves impostos ao Estado por si próprio? Esta questão não se concentra ou se restringe aos limites de uma indagação estritamente acadêmica, mas, ao contrário, reflete uma batalha diuturna para a materialização de políticas públicas que correspondam aos anseios da sociedade.
Antes da promulgação da nossa Lei Fundamental, e ainda sob a vigência da Carta de 1967, alterada pela EC nº 1/69, era o Ministério Público Federal quem exercia cumulativamente as atribuições de custos legis e da defesa judicial da Fazenda Pública, no âmbito federal. O mesmo ente que em um determinado momento poderia demandar judicialmente contra o Estado, em outro o defendia. Atualmente, tal fato salta aos olhos como um claro contra-senso, some-se a isto a diminuta estrutura de material humano (entenda-se Procuradores da República, Procuradores Regionais da República e Subprocuradores Gerais da República) que possui o Ministério Público Federal para bem gerir ambas as missões, tendo em vista a gigantesca necessidade da União em se ver representada. Todavia, essa foi a realidade que perdurou até o advento da Constituição de 1988. Não é a toa que o ex Advogado-Geral da União e hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, em voto vista proferido no julgamento do Mandado de Segurança nº 23.041-5/SC[11], veementemente afirmou haver verdadeiro “estelionato pela via judicial” no tocante à defesa do Poder Público perante o Judiciário.
É nesse momento histórico que surge a Advocacia-Geral da União – AGU, concebida com a Constituição de 1988, mas nascida sob a égide da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Destarte, é-nos permitido questionar: por ser o órgão responsável pela orientação e defesa da União no âmbito jurídico, deteria a AGU o múnus do auxílio à viabilização das políticas públicas Estatais? Qual o seu papel nesse contexto? Eis o problema que se apresenta.
2. INTERESSE PÚBLICO E POLÍTICAS PÚBLICAS
Neste tópico se buscará trazer à tona alguns entendimentos do que vem a ser “Interesse Público” e, em seguida, do que seriam “Políticas Públicas”, a fim de verificar se há alguma conformidade ou relação de necessariedade entre ambos os conceitos.
Em havendo tal complementaridade, verificar-se-á se a atuação da Advocacia-Geral da União – AGU, nesse contexto, exerce papel relevante ou se é indiferente no processo/ciclo da política pública Estatal.
Esclareça-se, desde já, que muitos dos conceitos que se pretende utilizar e das relações que se estabelecerão levarão em consideração a concepção de tipo ideal, centro da doutrina epistemológica de Max Weber[12]:
O conceito de tipo ideal se situa no ponto de convergência de várias tendências do pensamento weberiano. O tipo ideal está ligado à noção de compreensão, pois todo tipo ideal é uma organização de relações inteligíveis próprias a um conjunto histórico ou a uma seqüência de acontecimentos. Por outro lado, o tipo ideal está associado ao que é característico da sociedade e da ciência moderna, a saber o processo de racionalização. A construção de tipos ideais é uma expressão do esforço de todas as disciplinas científicas para tornar inteligível a matéria, identificando sua racionalidade interna, e até mesmo construindo esta racionalidade a partir de uma matéria ainda meio informe. Por fim, o tipo ideal se vincula também à concepção analítica e parcial da causalidade. O tipo ideal permite, de fato, perceber indivíduos históricos ou conjuntos históricos. Mas o tipo ideal é uma percepção parcial de um conjunto global; conserva, para toda relação causal o seu caráter parcial, mesmo quando, em aparência, abrange toda uma sociedade.
Feitos esses registros, avancemos no nosso estudo.
2.1 Interesse Público
Cumpre registrar, ainda que se possa entender desnecessário, que o Estado, como dito anteriormente, não constitui um fim em si mesmo. Absolutamente. A figura do Estado foi concebida com uma finalidade, um objetivo que resumidamente se poderia externar como sendo: cumprir funções públicas, visando sempre e inarredavelmente, o interesse público, o interesse da coletividade que o integra.
Mas, hodiernamente falando, o que vem a ser a finalidade ou interesse público? Onde se encontra definida tal expressão? Este é um questionamento de singular relevância no desenvolvimento do tema que este artigo propõe tratar.
No entendimento do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o interesse público não se confunde nem com a somatória dos interesses individuais, nem com o interesse do próprio Estado, nem muito menos com o interesse dos governantes.[13] Ao contrário, para o referido autor, seria a projeção coletiva do interesse social, reflexo do viés gregário próprio do individualismo humano, que também alimentaria interesses sociais, com características solidárias e diretamente relacionadas aos diferentes grupos sociais a que pertença o homem.[14]
Mas para ser válido, o chamado interesse público (projeção coletiva do interesse social) deve estar “qualificado pela ordem jurídica vigente em cada sociedade organizada”[15]. Neste sentido, interessante o ponto de vista do Procurador Federal Marcelo de Siqueira Freitas, em artigo intitulado “A Procuradoria-Geral Federal e a Defesa das Políticas e do Interesse Públicos a Cargo da Administração Indireta”[16], quando afirma que o interesse público, enquanto definição de políticas a serem implementadas por um determinado governante, cuja legitimidade lhe foi conferida pelo voto popular, deve ser aquele fixado em lei ou outros atos normativos válidos no sistema constitucional brasileiro.
De igual modo, o professor Leonardo José Carneiro da Cunha[17], também advogado público, leciona ser induvidoso que a atividade administrativa deve pautar-se de acordo com os enunciados inscritos em normas jurídicas, bem como que as finalidades que o Poder Público visa alcançar são resultado de previsões impostas em textos normativos.
No entender de Kelsen, procurando conferir um conceito jurídico ao Estado, este (o Estado) é o próprio Ordenamento Jurídico[18]. Ora se o Estado busca a consecução da finalidade pública e esta, por sua vez deve estar prevista normativamente, e o Estado, na visão de Kelsen, é o próprio Ordenamento Jurídico, todos os conceitos aqui trabalhados: Estado, norma e finalidade pública se completam e se confundem. Assim, nos encontramos inseridos em um ciclo de certo modo tautológico, já que os conceitos subseqüentes buscam esteio nos que lhe precedem e ao mesmo tempo lhes dão fundamento.
Vê-se, portanto, que a finalidade ou o interesse público reflete um anseio coletivo que está normativamente regulado no ordenamento jurídico de uma determinada sociedade. E a este ordenamento, que veicula os interesses do Estado (ou se consubstancia no próprio Estado, conforme lição kelseniana), encontra-se umbilicalmente vinculada a atuação da Administração Pública.
2.2 Políticas Públicas
Feitas estas breves considerações, deve-se fixar, ainda que en passant, o que vem a ser “políticas públicas” e quais as dificuldades que o Estado enfrenta para viabilizá-las num ambiente democrático.
Francisco G. Heidemann, ao tratar do tema, propõe, a fim de compreender e superar a polissemia da expressão “política pública”, declinar as principais significações atribuídas à palavra “política” [19]. Neste sentido, externa algumas definições, a saber: 1) a política engloba tudo o que diz respeito à vida coletiva das pessoas em sociedade e em suas organizações; 2) a política trata do conjunto de processos, métodos e expedientes usados por indivíduos ou grupos de interesse para influenciar, conquistar e manter o poder; 3) a política é também a arte de governar e realizar o bem público; 4) numa visão mais operacional, a política pode ser entendida como ações, práticas, diretrizes políticas, fundadas em leis e empreendidas como funções de Estado por um governo, para resolver questões gerais e específicas de uma determinada sociedade; 5) por fim, a política é concebida como a teoria política ou o conhecimento dos fenômenos ligados à regulamentação e ao controle da vida humana em sociedade.
Após expor os vários significados para o termo “política”, Heidemann registra algumas definições para a expressão “política pública” [20], externadas por diferentes autores, os quais entendem que as políticas públicas podem ser conceituadas como sendo desde a “alocação oficial de valores para toda a sociedade”, passando pela noção estrutural onde se entende essencial ao conceito de política “que esta contenha uma meta, objetivo ou propósito”, até aqueles que, de forma radical, entendem que a “política pública é tudo o que os governos decidem fazer ou deixar de fazer”.
No entendimento de Saravia[21], políticas públicas seriam fluxos de decisões públicas que visam a manutenção do equilíbrio social, ou, noutro viés, inclinados à promoção do desequilíbrio no fito de alterar a realidade. Afirma que é possível considerar as políticas públicas como estratégias (apontando para diversos fins) desejadas pelos diversos atores que participam do processo decisório. Ainda definindo o termo, mas sob uma perspectiva operacional, o autor afirma que se trata de um sistema de decisões públicas que visam ações ou omissões (preventivas ou corretivas) destinadas à manutenção ou alteração da realidade dos setores da vida social. Tal prática se dá por meio de definição de objetivos e estratégias de atuação, bem como pela alocação de bens e recursos necessários à consecução dos objetivos pretendidos e estabelecidos.
Em complemento, Saravia faz questão de consignar que não há uma racionalidade manifesta no processo de formação e implementação de políticas públicas, sendo impossível, no atual estágio do desenvolvimento tecnológico, que programas de computadores (tecnologia de racionalidade lógica), por exemplo, descrevam tais processos.
Em sentido similar, todavia sob o viés do relacionamento dialético e historicamente indexado do Estado com a sociedade que o forma, Lenaura Lobato afirma:
Como locus por excelência de realização das políticas públicas, o relacionamento Estado/sociedade é determinado pelas condições histórico-estruturais de desenvolvimento de uma dada formação social. Essas condições remetem ao desenvolvimento das relações de produção, que, interagindo dialeticamente com características históricas e culturais, determinam padrões diversos desse relacionamento, em momentos históricos também diferentes, que permeiam direta ou indiretamente toda a sociedade. Mas os padrões desse relacionamento não são necessariamente passíveis de apreensão e podem, mesmo, ser contrariados, em situações políticas específicas. Já o plano de formulação de políticas públicas requer outras condições, que residem em um nível mais singular e são dadas pela organização sociopolítica específica onde se formula a política pública. Nesta são relevantes as organizações social e política vigentes (regime político e padrão de organização da sociedade), as condições econômicas e, em maior ou menor grau, as condições tecnológicas e culturais. Como nível intermediário, a análise de formulação de políticas também não possibilita que se incorra diretamente sobre padrões de relacionamento Estado/sociedade.
Para a análise do processo de formulação de políticas públicas é necessário, portanto, o tratamento de condições específicas de uma dada formação social. A importância da representação de interesses reside em que essas condições, quando referidas ao processo político que inscreve uma determinada política pública, não estão previamente dadas. Elas se manifestam através de diferentes atores sociais, que representam interesses diversos. Tanto as condições histórico-estruturais quanto as específicas que determinam direta e/ou indiretamente uma dada política pública, se localizam no processo político que a circunscreve e se manifestam através de diferentes atores sociais. Os interesses são, portanto, a representação, no nível político, daquelas condições. A possibilidade de que se perpetuem ou sejam modificadas, é expressa na forma de demandas e através de grupos e/ou movimentos específicos da sociedade.[22]
Já na visão da professora Maria Paula Dallari Bucci[23] – tentando promover uma aproximação do referido conceito da realidade jurídica –, políticas públicas são programas de ação governamental que visam a coordenação dos meios à disposição do Estado (recursos públicos) e das atividades privadas, com a finalidade de realizar objetivos socialmente relevantes e especificados politicamente. Seriam, em poucas palavras, “metas coletivas conscientes” e, assim, um problema de direito público, em sentido lato. Prosseguindo, a referida autora afirma que adoção da concepção das políticas públicas no âmbito do direito consistiria em reconhecer um maior grau de confluência ou interpenetração entre as esferas jurídica e política, seja atribuindo-se ao direito critérios para elaboração de uma qualificação jurídica de decisões tomadas politicamente, seja conferindo-se ao direito uma postura mais informada por elementos da política.
Em outra passagem de sua obra, Dallari Bucci[24] afirma que as políticas são instrumento de ação de governos e que a função de governar é o núcleo da idéia de políticas públicas, num redirecionamento do eixo organizacional do referido governo da noção exclusiva da legalidade (norma geral e abstrata) para as políticas públicas, como seu programa de ação.
Seguindo esse rumo, ter-se-ia como exemplo robusto de política pública de Estado aquele tendente à perfectibilização dos direitos sociais constitucionalmente previstos. No caso, a Lei Fundamental pátria, em seu art. 6º, externa de forma bastante clara o que são ditos direitos sociais, verbis: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
A União, por sua vez, a fim de tentar implementar tais direitos, deve buscar os caminhos legalmente viáveis à consecução do seu intento. Ademais, deve angariar recursos para materializar suas pretensões.
Como anteriormente referido, um dos pilares fundantes sob o qual se encontra apoiado o Estado (Administração Pública) é o princípio da legalidade, insculpido no art. 37, caput de nossa Constituição, cujo sentido foi objeto de reiteradas manifestações do professor Celso Antônio Bandeira de Mello[25] no sentido de que a Administração só pode agir em estrita obediência à lei emanada do Estado.
Nenhum ato jurídico é válido, portanto, a não ser que seja conforme as regras editadas pelo Estado. Nenhuma autoridade de nenhum dos Poderes pode tomar decisões que contrariem normas válidas do sistema jurídico em que se encontram. Mesmo a mais alta das autoridades deve suportar a lei que editou, até que esta seja derrogada por outra mais recente.
O princípio da legalidade, que informa todos os recantos do direito, não somente assume particular relevância no âmbito do direito constitucional, como no do direito administrativo, ou seja, informa todo o setor publicístico. É o grande princípio que domina a atividade do Estado - o da submissão à legalidade lato sensu, sentido em que é tomado hoje, na linha tradicional da antiga fórmula do Estado legal ou Estado de direito.
Na linguagem do direito administrativo, a implementação de políticas públicas, entendida no exemplo acima confeccionado como a viabilização dos direitos sociais e a angariação de recursos para tal, implica na prática de diversos atos administrativos, os quais, como dito, devem encontrar-se subsumidos à estrita legalidade.
Ingressando especificamente na temática “Políticas Públicas”, cumpre destacar as fases que antecedem e que suplantam a sua materialização, o que convencionamos chamar de “caminhos burocráticos”. Segundo Luiz Pedone[26][27], o Processo de formação e de execução de um plano político albergaria cinco etapas, a saber: 1ª) Formação de Assuntos Públicos e de Políticas Públicas; 2ª) Formulação de Políticas Públicas; 3ª) Processo Decisório; 4ª) Implementação das Políticas e 5ª) Avaliação de Políticas. Nas palavras Advogado Público Federal, César Kirsch, analisando as etapas indicadas por Pedone, infere-se que o papel da Advocacia Pública de Estado se destaca especialmente nas fases que compreendem a formulação das políticas públicas e a sua implementação[28], cujos estudos, segundo Heidemann, não têm merecido maior atenção por parte da doutrina especializada no tema[29].
Neste contexto, é de se focar na conjugação imanente existente entre a formulação e implementação de políticas públicas no Estado brasileiro e a atuação da Advocacia-Geral da União – AGU como função essencial à justiça, órgão orientador do Poder Executivo e representante judicial e extrajudicial da União.
Mas antes de nos determos sobre esse tema, importante destacar o status constitucional[30] conferido à Advocacia-Geral da União, para entendermos o alcance de sua atuação em prol do Estado.