Recentemente, Lênio Streck escreveu um artigo, na coluna que assina na Conjur[1], questionando as declarações de Tarso Genro sobre a AP 470. Genro, ao comentar sobre os “decisionismos” no mensalão, afirmou que, no Estado de Direito, haveria “espaços normativos amplos”. Os tribunais superiores estariam de certo modo livres para preencher esse vazio ora com Política, ora com Direito. Lênio Streck comparou o fundamento utilizado por Genro à teoria de Kelsen sobre decisão judicial. Segundo Streck, Kelsen abonaria uma decisão judicial arbitrária. Com a devida vênia a Streck, que de há muito separa o positivismo kelseniano do positivismo legalista; dessa vez ele errou contra Kelsen. E mais: errou contra Genro ao desconsiderar a diferença entre fato e prova.
Quanto ao argumento de que a TPD de Kelsen abonaria uma decisão judicial arbitrária, relembro que, em Teoria Pura do Direito, Kelsen afirma ser necessário distinguir entre a interpretação feita pela ciência jurídica da que é realizada pelos órgãos judiciais. Diante do vazio normativo: (1) o aplicador do direito é livre para escolher a melhor decisão aplicável (ato de vontade); (2) ao cientista do direito caberia apenas apontar as possibilidades de decisão (ato de conhecimento)[2].
Isso não implica que juízes, diante do vazio normativo, possam decidir conforme sua consciência, desrespeitando as instituições – partindo de um grau zero de sentido[3]. Kelsen defende expressamente uma melhor decisão entre as opções de escolha abonadas pela norma jurídica. Contudo, essa melhor opção não poderá ser avaliada com fundamento na ciência do direito. Há um corte epistemológico sobre o qual a ciência do direito não pode ultrapassar.
Se o critério utilizado para a crítica for além dos códigos típicos da ciência jurídica (cláusula operativa) ou das instituições tipicamente jurídicas (a noção de serviço publico, por ex.), o jurista não agirá mais como cientista do direito. Embora possa criticar a decisão judicial que esteja baseada em outros ramos do conhecimento, é desaconselhável que faça. A razão é simples: outros especialistas estarão mais habilitados a questionar decisões que se fundamentem em objetos típicos das ciências que estudam. Desse modo, o vazio normativo, segundo Kelsen, libera o juiz apenas dos diques da ciência do direito. Considerá-lo livre sobre o ponto de vista das instituições, da moral e da crítica de outros ramos do conhecimento – para produzir decisão arbitrária – é conclusão que não se extrai da obra de Kelsen.
Quando Genro afirma que o juiz está livre para condenar com ou sem provas; considera não haver, no julgamento da AP 470, restrições de outros ramos do conhecimento ao juiz para apreciar determinados fatos. Se não há tarifação legal de provas no direito criminal, é impossível cogitar certeza normativa, puramente lógica, no julgamento penal. Além disso, como ao apreciar determinados fatos não rotineiros (excepcionais) nem sempre a lógica das provas implica certeza incontrastável, haveria nesses casos subjetivismo do julgador inquestionável por qualquer outra ciência.
Genro afirma que não há necessidade de prova para condenar. Nada diz a respeito de condenar sem fato. Faz obviamente referência a fatos que, a depender do julgador, autorizariam deduzir automaticamente a materialidade ou autoria do delito. A propósito, é necessário distinguir fatos de provas. O fato está sempre no mundo sensível. Já a prova, segundo Malatesta, é: “o meio objetivo pelo qual o espírito humano se apodera da verdade, a eficácia será tanto maior, quanto mais clara, ampla e firmemente ela fizer surgir no nosso espírito a crença de estarmos de posse da verdade[4].
A prova sempre dependerá do raciocínio; mas há determinados fatos que, para serem provados, dependem mais do subjetivismo do julgador que do raciocínio. Por isso Malatesta divide a crença em relação a determinado fato (prova) em certeza física e puramente lógica. Na certeza puramente lógica predominaria exclusivamente a razão, o raciocínio. Isso é praticamente impossível em matéria penal. Todo crime é resultado de uma ação humana. Não se pode falar, ao apreciar o crime, em uma verdade puramente inteligível, e assim de uma certeza metafisicamente axiomática[5]. Também não há certeza puramente física em matéria penal, que decorra automaticamente dos fatos. Isso só ocorreria em caso de o juiz presenciar a cena do crime em audiência, julgando o infrator em seguida. Por isso se afirma que no julgamento penal há sempre uma certeza mista[6], que decorre da razão, da dedução, mas que, por estar sempre relacionada ao mundo físico, não pode ser considerada puramente lógica.
Da mistura da lógica física com a jurídica tem-se a indução, que significa atribuir a determinado fato as consequências da experiência comum, provenientes da natureza. Nem toda indução tem a mesma força probatória. Por isso se divide a indução em necessária e ordinária. Vejamos como elas procedem.
O “caso Nardoni” é exemplo típico de aplicação da indução necessária em julgamento penal. O promotor demonstrou, pela linha de tempo traçada pelo cruzamento entre os telefonemas e câmeras de segurança, que uma terceira pessoa teria: “somente 1min e 55 seg. para guardar os objetos usados para cortar a rede, limpar as manchas de sangue, lavar a fralda, trancar a porta, e sair sem deixar qualquer vestígio”[7]. A premissa maior era: um terceiro não teria tempo de fazer esse trabalho no curto período. Premissa menor: não havia um terceiro. Conclusão: um dos nardoni era o culpado. A conclusão de que o casal era culpado obviamente ocorreu a partir de provas sobre outros fatos. Mas o ponto importante para análise é a exclusão de um terceiro no crime a partir de uma dedução gerada a partir de uma premissa maior induzida.
No entanto, o julgamento penal poderá exigir um tipo de indução mais frágil, a indução ordinária. Nesse tipo de raciocínio, deve-se considerar se a consequência do fato a ser provado se equivale à conseqüência ordinária (possível, mas não certa) do que geralmente acontece. Seria o caso de encontrar uma escada próxima ao muro de onde foi subtraído determinado objeto. Provavelmente, mas não certamente, o ladrão utilizou a escada para entrar no local. Desse modo, pode-se induzir que o furto foi praticado sem escalada, não devendo ser considerado furto qualificado caso não haja outra prova.
No entanto, há determinados fatos que não permitem conclusão segura a respeito do ocorrido. Embora o raciocínio esteja sujeito às regras gerais da razão (dedução/indução), a avaliação sensorial dependeria em casos não rotineiros do puro arbítrio do julgador. Isso é o mesmo que afirmar existir no julgamento penal fatos excepcionais, que não podem ser avaliados com base na previsibilidade humana – fatos sem precedentes, cujas consequências não possam ser deduzidas.
A AP 470 mostra como determinados fatos – por sua excepcionalidade – podem ser considerados para alguns prova; para outros, indícios; ou para outros são simplesmente irrelevantes. Há quem considere prova de autoria o fato de Lula ser Chefe do Poder Executivo, na época do escândalo, e os crimes serem praticados em nome da “governabilidade”. Para quem considera indício, a condenação de Lula dependeria de outros fatos que permitissem concluir pela participação efetiva do Presidente como mandante dos crimes. Já outros consideram que de uma legalidade não se pode induzir uma ilegalidade. Da condição de governante legalmente constituído não se permite concluir pela sua participação como autor intelectual de ato ilícito, ainda que em nome da “governabilidade”. Pelo contrário, a manutenção do poder interessa mais ao segundo escalão que ao chefe do poder executivo – que, por ter sido eleito pelo povo e pelo indiscutível carisma que tem – não precisaria de artimanhas para se manter no poder. Isso justificaria a existência do “mensalão” a um andar do gabinete da Presidência da República.
Segundo Malatesta, há nos homens uma aversão natural ao crime “pelo temor da reprovação e do desprezo social que perseguem o delinqüente”[8]. Desse modo, a ação criminosa, como qualquer outra ação, deve ter um motivo. Mas esse motivo, segundo ele, deve ser um motivo forte para superar o desprezo em relação à pratica de crime. No caso de Lula havia um motivo considerável (móvel): a governabilidade. Há também que se considerar o destemor em relação às práticas criminosas dos agentes políticos. Além dos vestígios materiais serem mínimos em “crimes sem feridos”, a ideia de ação penal vingar no Supremo Tribunal Federal é algo bem recente.
Por outro lado, não haveria no caso repúdio racional dos motivos divergentes de acreditar[9]. As razões para a culpabilidade seriam iguais as da inocência. Poder-se-ia afirmar que a governabilidade não interessaria a presidente com indiscutível legitimidade, que exercia, além do poder legal, o carismático. Isso implica probabilidade de culpa, diriam alguns, e o Presidente da República deveria ser denunciado, pois no momento da ação penal prevalece o chamado in dubio pro societate. Haveria, no caso, apesar da dúvida, uma racionalidade única da prova em matéria criminal.
No entanto, nada impediria considerar a prova indutiva frágil demais para instaurar a ação penal. Afinal, a certeza, a convicção a respeito de algo, não está sujeita a graduação incontrastável. Nesse caso, não se poderia considerar a probabilidade da culpa. Os motivos para acreditar seriam insuficientes, por si só, para concluir pela culpabilidade. Desse modo, não haveria por que cogitar pelos motivos divergentes para acreditar. Haveria necessidade pelo menos de uma indução necessária (cujas consequências são necessárias, e não só possíveis) para instaurar a ação penal.
Kelsen afirma que o julgador, nessa hipótese, a depender de interesses políticos, escolheria a priori entre denunciar ou não o réu, mascarando esse arbítrio numa decisão fundamentada. É bastante razoável a tese de que o órgão acusador evitou denunciá-lo por questões políticas, de governabilidade. Acreditava que o cargo ocupado configuraria indício da participação do Presidente no caso. Mas a fragilidade do indício não compensaria o desgaste político perante a nação. Por outro lado, pode ser também que questões partidárias, eleitoreiras ou pessoais tenham impedido a denúncia (politicagem).
Porém, as duas hipóteses podem ser fundamentadas com o rigor da lógica em matéria criminal. Para denunciar, bastaria apontar a teoria do repúdio racional dos motivos divergentes de acreditar e o consequente princípio do in dubio pro societate. Para excluir o Presidente da AP 470, bastaria considerar a fragilidade da prova indiciária ordinária (cuja força é inferior ao indício necessário, pois as consequências aventadas são prováveis, e não necessárias como nessa última).
Lênio Streck considera Kelsen ingênuo. Não parece uma posição crítica contestar a versão oficial, limitando o objeto da ciência do direito? É claro que o Estado de Direito não se faz apenas com o Poder Legislativo. Não bastam leis para limitar o arbítrio estatal. É preciso controlar o Poder Judiciário – a racionalidade das decisões judiciais em que há liberdade normativa. Não se pode dar o pirulito com a mão e retirá-lo com a outra. Como afirmou Manoel Gonçalves Ferreira Filho[10], só há Estado de Direito onde se respeita a legalidade, a igualdade e a judicialidade. A ingenuidade de Kelsen estaria na ausência de uma teoria da decisão judicial, num certo medo de encarar a realidade, no desprezo à judicialidade na formação do Estado de Direito.
A judicialidade deve ser entendida além de seu caráter orgânico – a disposição de órgãos imparciais para aplicar o direito. Há necessidade de estabelecer consenso sobre as melhores decisões, sobre a racionalidade das decisões judiciais. No entanto, existirão espaços normativos em que o direito permite duas decisões possíveis, e que, por isso mesmo, não há como censurar juridicamente o aplicador que escolha uma das opções normativamente toleradas.
Por outro lado, haverá casos em que outros ramos do conhecimento permitem considerar a escolha equivocada, embora normativamente tolerada. Aqui há espaço para a crítica não jurídica, essencial para o Estado de Direito. Mesmo nessa hipótese não vale o arbítrio para Kelsen. Haveria apenas um critério de especialização, ao propor uma crítica autorizada para questionar decisões judiciais que utilizem matéria de outros ramos do conhecimento.
No entanto, há decisões judiciais que são incensuráveis por qualquer ramo científico. A excepcionalidade de determinados fatos, pela ausência de precedente para o raciocínio lógico (dedutivo), é exemplo desses casos. Aqui impera o tal “espaço normativo amplo”, designado por Genro, abonado por Kelsen e pela lógica das provas em matéria criminal. A possibilidade de arbítrio nesse caso surge pela limitação da própria ciência. Desse modo, não parece que reconhecer o arbítrio seja idêntico a defendê-lo. É antes de tudo um ato de humildade frente à limitação do conhecimento, um ato de maturidade científica.
Notas
[1]STRECK, Lênio. Como assim “prisão é só para quem precisa”? Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-nov-08/senso-incomum-assim-prisao-quem. acesso: 10/11/2012.
[2]KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 251.
[3] STRECK, Lênio. Aplicar a letra da lei é uma atitude positivista? Disponível em: < http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/2308/1623>, acesso em 12/11/2012.
[4]MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Clássica: Lisboa, 1927, p. 45.
[5] Ibid., p. 192.
[6] Ibid., p. 34.
[7] Laudo da perícia, disponível em: < http://casoisabelaoliveiranardoni.blogspot.com.br/>, acesso em 12/10/2012.
[8] Ibid., p. 427.
[9] Ibid., p. 432.
[10] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição, 3º ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 05.