Resumo: O presente trabalho busca traçar os limites da repartição de competências entre Anatel e Ministério das Comunicações, em especial a fiscalizatória e sancionatória, considerando a divisão constitucional e legal entre serviços de telecomunicações e serviços de radiodifusão, bem como a competência para administração do espectro de radiofrequências. Sugere-se uma visão pautada na natureza da infração administrativa, com base no bem jurídico tutelado, que deixe em segundo plano a perquirição pela natureza da entidade infratora.
Palavras-chave: Serviços públicos – Telecomunicações – Radiodifusão –Radiofrequência – Anatel – Ministério das Comunicações – Infração – Competências – Processo administrativo – Sanção.
Sumário: 1. Introdução; 1.1. Contexto histórico; 1.2. Conceito dos serviços de telecomunicações e de radiodifusão; 1.3. Art. 211 da LGT. 2. Uso de radiofrequências e certificação de produtos. 3. Repartição de competências para aplicação de sanção administrativa. 4. Visão sob o enfoque da natureza da infração, e não da entidade infratora. 5. Casos particulares; 5.1. Cometimento simultâneo de infrações relacionadas às competências da Anatel e do Ministério das Comunicações; 5.2. Prestação clandestina do serviço de radiodifusão; 5.3. Cometimento simultâneo de infrações relacionadas às competências da Anatel. 6. Diferença entre prestação material e formal do serviço. 7. Natureza da interrupção cautelar da estação. Competência. 8. Conclusão. 9. Bibliografia.
1. Introdução.
1.1. Contexto histórico.
O Poder Constituinte Originário de 1988 fez uma distinção entre os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, de um lado, e os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações, de outro[1].
A primeira categoria vivia sob um regime de monopólio estatal, uma vez que competia exclusivamente à União sua exploração, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal. À segunda categoria, por sua vez, permitiu-se tanto a exploração direta pela União quanto a executada por particulares mediante autorização, permissão ou concessão.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 08/95, a distinção passou a se dar, de forma mais clara, simplesmente entre serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens, de um lado, e serviços de telecomunicações, de outro. Além dessa simplificação conceitual, o Poder Constituinte Derivado acabou com o monopólio estatal antes existente, permitindo que a União delegasse a exploração de qualquer serviço de telecomunicações, mediante autorização, permissão ou concessão, aos particulares, que iriam atuar num regime de competição regulada.
Destarte, após a privatização do setor, foi promulgada a Lei nº 9.472/97, a Lei Geral de Telecomunicações – LGT, que, ao mesmo tempo em que definiu o modelo do regime jurídico de regulação dos serviços de telecomunicações, instaurando, assim, um novo marco legal para o setor, criou, tal como previsto no texto constitucional, a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, integrante da Administração Pública Federal Indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador dos serviços de telecomunicações.
Estabeleceu-se, como será melhor visto, uma divisão binária de regimes jurídicos, um aplicável aos serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens, a cargo da Administração Pública Federal Direta, por meio do Ministério das Comunicações, e outro aplicável aos serviços de telecomunicações, a cargo da Administração Pública Federal Indireta, por meio da Anatel.
Considerando, então, a conceituação dos serviços de radiodifusão e dos serviços de telecomunicações e as peculiaridades envolvendo o uso de radiofrequência e de produtos emissores e receptores de sinais radioelétricos, bem como o impacto do avanço da tecnologia em tais parâmetros técnico-jurídicos, percebe-se a existência de uma zona limítrofe que pode causar discussões acerca da referida divisão binária de regimes jurídicos e competências.
É nessa seara, enfim, que se encontra o objeto deste trabalho: traçar limites claros e objetivos para a definição das competências do Ministério das Comunicações e da Anatel, em especial as relativas à fiscalização e aplicação de sanção administrativa.
1.2. Conceito dos serviços de telecomunicações e de radiodifusão.
Embora não seja objetivo deste trabalho conceituar e traçar as distinções entre os serviços de radiodifusão e os serviços de telecomunicações, convém, a fim de contextualizar melhor a discussão, que sejam tecidas breves linhas sobre o assunto.
Pois bem.
Inicialmente, registra-se que, do ponto de vista técnico-jurídico, telecomunicações consubstancia um termo amplo, um gênero do qual radiodifusão seria espécie. Aliás, antes da Constituição Federal de 1988, a Lei nº 4.117/62, que instituiu o chamado Código Brasileiro de Telecomunicações – CBT, já consagrava expressamente a radiodifusão como uma espécie de telecomunicações (uma espécie de classificação quantos aos fins a que as telecomunicações se destinam), o que perdura até hoje, como será visto.
Afora essa discussão técnico-jurídica de gênero e espécie, o fato é que o arcabouço jurídico vigente, constitucional e infraconstitucional, estabeleceu regimes jurídicos distintos para o gênero dos serviços de telecomunicações e para essa espécie de serviço de telecomunicações denominada radiodifusão. Em suma, há um regramento que abrange todos os serviços de telecomunicações, salvo aqueles de radiodifusão, que se submetem a regramento próprio.
Quanto à questão conceitual, a própria legislação se preocupou em trazer os critérios que delimitassem o objeto das telecomunicações e da radiodifusão.
A LGT, conceituado os serviços de telecomunicações como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, aduz que telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
João Carlos Mariense Escobar, numa visão menos detalhista, conceitua telecomunicação como a comunicação à distância, realizada por processo eletromagnético, que consiste na utilização das propriedades do campo eletromagnético para geração de sinais de comunicação.[2]
Apesar das dificuldades de conceituação e até mesmo em razão delas, expostas por Floriano Azevedo Marques Neto, ao afirmar que seria impossível adstringir; restringir ou colocar em texto legal definições que abranjam tais transformações tecnológicas, pois a regulamentação destes serviços tem que ser cambiante o suficiente para seguir o fluxo da evolução tecnológica, a LGT trouxe um conceito amplo de telecomunicações.[3]
Foram trazidos dois elementos essenciais para a caracterização de telecomunicação, quais sejam, o conteúdo transmitido e o meio pelo qual ele é transmitido. Devem ser transmitidos símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (conteúdo) por meio de fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético (meio). Dessa forma, não caracteriza telecomunicação, por exemplo, a transmissão de símbolos por meio de uma carta escrita (incompatibilidade no elemento meio), assim como a energia elétrica transmitida por fios também não se encaixa no conceito legal (incompatibilidade no elemento conteúdo).
Já o CTB, por sua vez, conceitua o serviço de radiodifusão como aquele destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (televisão). Nessa linha, Luciana Moraes Raso Sardinha Pinto afirma que a radiodifusão constitui uma forma particular de radiocomunicação, que compreende emissões sonoras (rádio) e emissões sonoras e visuais (televisão), destinadas ao público em geral.[4]
A nota característica do serviço de radiodifusão, como se vê, é a destinação ao público em geral, o que pode ser traduzido numa comunicação ponto-multiponto, em que há um emissor de sinal radioelétrico identificado (prestador de radiodifusão) e vários usuários não identificados (todos aqueles que consigam receptar tal sinal radioelétrico). Na verdade, tecnicamente, fala-se em radiocomunicação, que, segundo definição legal, é aquela que utiliza frequências radioelétricas não confinadas a fios, cabos ou outros meios físicos.
Essa é a diferença básica entre o serviço de radiodifusão e os demais serviços de telecomunicações, pois nestes há comunicação ponto-a-ponto ou ponto-multiponto, em que há um emissor de sinal radioelétrico identificado (prestador de telecomunicações ou usuário) e um ou vários receptores também identificados (usuários). Na radiodifusão os usuários são indeterminados, ao passo que nos demais serviços de telecomunicações os usuários são determinados. Mesmo nos demais serviços de telecomunicações ponto-multiponto, como no caso do Serviço de Acesso Condicionado – SeAC, recém criado pela Lei nº 12.485/2011, os destinatários do sinal radioelétrico são os assinantes do serviço, o que pressupõe sua identificação.
1.3. Art. 211 da LGT.
Nessa esteira, concretizando a divisão binária iniciada pela Constituição Federal, a LGT excluiu expressamente o serviço de radiodifusão da jurisdição da Anatel, já que, do contrário, em razão de ele se enquadrar no conceito legal de serviço de telecomunicações, acabaria por também ser objeto da regulação da Agência. A LGT, então, dispõe que a outorga dos serviços de radiodifusão compete ao Poder Executivo[5], in casu, ao Ministério das Comunicações, competindo à Anatel a fiscalização, quanto aos aspectos técnicos, das respectivas estações. É o que se depreende do seu art. 211:
Art. 211. A outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fica excluída da jurisdição da Agência, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica.
Parágrafo único. Caberá à Agência a fiscalização, quanto aos aspectos técnicos, das respectivas estações.
Feita, assim, essa breve distinção entre o serviço de radiodifusão e os demais serviços de telecomunicações, ficando clara a divisão de competências entre a Anatel e o Ministério das Comunicações, passa-se a tratar das competências relativas a cada um deles.
2. Uso de radiofrequências e certificação de produtos.
Consoante conceituação leal, o espectro de radiofrequências é um recurso limitado, constituindo-se em bem público, administrado pela Anatel. É por meio da radiofrequência que se transmitem os sinais radioelétricos dos serviços de radiodifusão e de alguns outros serviços de telecomunicações, como, por exemplo, o Serviço Móvel Pessoal – SMP (telefonia móvel).
Trata-se, pois, do meio físico utilizado para a transmissão de ondas eletromagnéticas, que, por sua vez, servem à exploração dos serviços de telecomunicações sem fio, dentre eles o de radiodifusão. Em outras palavras, constitui-se no insumo necessário à prestação de tais serviços. Por ser bastante elucidativa, colacionam-se os ensinamentos de Eduardo Augusto de Oliveira Ramires[6]:
O “espectro de radiofreqüências radioelétricas” é um conceito físico, empregado pela engenharia das telecomunicações na alocação concomitante de diferentes transmissões de ondas radioelétricas. Trata-se, por óbvio, de uma matéria de alta especialidade técnica. Entretanto, do conceito físico decorre uma noção fundamental para o direito, qual seja, a de que se trata de um “meio comum”, eis que as ondas radioelétricas se propagam pela atmosfera, pelos corpos, pelo vácuo que, não obstante precisa ser apropriado com exclusividade, já que as ondas radioelétricas podem se interferir mutuamente, impedindo o sucesso da telecomunicação. Essa é a razão pela qual o espectro de radiofreqüências é administrado como um “bem escasso”, ao lado de outros “bens públicos”, tão surpreendentes como as posições orbitais e os “recursos de numeração”. O fato é que a utilização desses “insumos” fundamentais para a construção das redes de telecomunicações depende da existência de uma disciplina e de uma organização que assegure seu funcionamento eficaz.
A LGT, então, conferiu à Anatel a competência para administrar o espectro de radiofrequências, expedir normas sobre o assunto, editar atos de outorga e extinção do direito de uso de radiofrequência e, inclusive, fiscalizar e aplicar sanções.
Para explorar serviços de telecomunicações sem fio, dentre eles o de radiodifusão, portanto, é necessário fazer uso de radiofrequência, o que só é possível mediante uma autorização de uso de radiofrequência, expedida pela Anatel, nos termos do art. 163 da LGT[7]. Dessa forma, além da autorização, permissão ou concessão para exploração do serviço, o prestador deve possuir uma autorização para uso de radiofrequências.
A essa competência da Anatel para administrar o espectro relaciona-se outra, qual seja, a de estabelecer as normas e padrões técnicos a fim de expedir ou reconhecer a certificação de produtos/equipamentos emissores de radiofrequência. De fato, a legislação veda a utilização de equipamentos emissores de radiofrequência sem que a devida certificação tenha sido expedida ou aceita pela Anatel.
Tal competência insere-se, na verdade, como dito, em sua função mais ampla de administradora do espectro. A certificação, entendida como o reconhecimento da compatibilidade das especificações de determinado produto com as características técnicas do serviço a que se destina, deve ocorrer para que os equipamentos não interfiram indevidamente nas frequências radioelétricas regularmente em uso.
Em suma, a Anatel, além da competência para outorgar concessão, permissão e autorização para exploração dos serviços de telecomunicações, salvo o de radiodifusão, que fica cargo do Ministério das Comunicações, também possui competência para autorizar o uso de radiofrequência e expedir certificação para equipamentos emissores de radiofrequência.
3. Repartição de competências para aplicação de sanção administrativa.
Passa-se, agora, à análise das especificidades das competências para fiscalizar e aplicar sanções administrativas nos casos envolvendo a exploração os serviços de radiodifusão.
Como visto, a exploração do serviço de radiodifusão é composta por dois atos, um do Ministério das Comunicações e um da Anatel. Esta procede à autorização para o uso de radiofrequência, ao passo que aquele procede à outorga do serviço em si. Isso porque, como dito, para prestar o serviço de radiodifusão, a entidade precisa necessariamente fazer uso do espectro. Na prática, o Ministério das Comunicações confere a outorga do serviço de radiodifusão e encaminha o feito à Anatel para que esta autorize o uso de determinada faixa de radiofrequência.
Antes da autorização do uso de radiofrequência expedida pela Agência, a entidade não pode iniciar a exploração do serviço de radiodifusão. Mais especificamente, a exploração não pode começar sem que haja o pagamento do valor previsto no ato de autorização do uso de radiofrequência. De fato, o espectro é um bem público, e sua utilização é onerosa, de modo que, para utilizá-lo, o interessado deve proceder ao pagamento devido, cujo valor depende de cada caso.
Corroborando esse regramento do sistema (distinção entre exploração do serviço e uso do espectro de radiofrequências), o art. 158 da LGT trata do plano para administração das faixas de radiofrequências, dispondo que deverá haver destinação de determinadas faixas, em abstrato, para os serviços de radiodifusão.
Destarte, no que tange a irregularidades referentes ao uso do espectro, compete à Anatel fiscalizar e aplicar as sanções pertinentes. Já no que toca a irregularidades relacionadas ao serviço de radiodifusão em si, o Ministério das Comunicações é que se apresenta como o órgão originalmente competente para fiscalizar e aplicar sanções.
O parágrafo único do art. 211 da LGT, referindo-se ao serviço de radiodifusão, dispõe que caberá à Agência a fiscalização, quanto aos aspectos técnicos, das respectivas estações. Assim, a Anatel, por expressa disposição legal, deve fiscalizar os aspectos técnicos das irregularidades relacionadas com o serviço de radiodifusão em si. A fiscalização dos aspectos não técnicos relacionados a tais irregularidades fica a cargo do Ministério das Comunicações.
Em 2007, visando ao aproveitamento da força de trabalho de fiscalização já existente nos quadros da Agência e tendo em vista o princípio da eficiência, foi celebrado, entre a Anatel e o Ministério das Comunicações, o Convênio nº 01/2007, tendo como objeto a delegação de competências do órgão ministerial à agência reguladora. Com isso, ampliou-se o objeto da fiscalização da Anatel quanto às irregularidades relacionadas aos serviços de radiodifusão em si, possibilitando-se a fiscalização para além dos aspectos técnicos.
Tal convênio foi substituído por outro celebrado em 2011 que, além de manter a delegação das competências fiscalizatórias, também delegou à Anatel a competência para instaurar e instruir os processos sancionadores, remetendo-os, em seguida, ao Ministério das Comunicações, para julgamento[8].
Dessa forma, o quadro atual de competências, envolvendo outorga, fiscalização e aplicação de sanção, pode ser didaticamente dividido da seguinte forma:
A. OUTORGA:
a.1. Outorga do serviço de radiodifusão: Ministério das Comunicações;
a.2. Outorga de autorização de uso de radiofrequência para a prestação do serviço de radiodifusão: Anatel; e
a.3. Certificação de produto utilizado para a prestação do serviço de radiodifusão: Anatel.
B. FISCALIZAÇÃO:
b.1. Fiscalização de irregularidade relacionada ao serviço de radiodifusão, quanto aos aspectos técnicos: Anatel, por expressa disposição legal (art. 211, parágrafo único, da LGT);
b.2.Fiscalização de irregularidade relacionada ao serviço de radiodifusão, quanto aos aspectos não técnicos: Anatel, em razão da delegação de competência realizada pelo Convênio;
b.3.Fiscalização de irregularidade relacionada ao uso de radiofrequência: Anatel, por expressa disposição legal (art. 19, inciso IX, da LGT);
b.4.Fiscalização de irregularidade relacionada à certificação de produtos: Anatel;
C. INSTAURAÇÃO E INSTRUÇÃO DO PROCESSO SANCIONADOR:
c.1.Instauração e instrução do processo sancionador que tenha como objeto irregularidade relacionada ao serviço de radiodifusão: Anatel, em razão da delegação realizada pelo Convênio; e
c.2.Instauração e instrução do processo sancionador que tenha como objeto irregularidade relacionada ao uso de radiofrequência e à certificação de produtos: Anatel.
D. APLICAÇÃO DE SANÇÃO:
d.1.Aplicação de sanção para irregularidade relacionada ao serviço de radiodifusão: Ministério das Comunicações; e
d.2.Aplicação de sanção para irregularidade relacionada ao uso de radiofrequência ou certificação de produtos: Anatel.
Em suma, à Anatel compete (i) expedir autorização de uso de radiofrequência; (ii) certificar produtos emissores de radiofrequência; (iii) fiscalizar as irregularidades relacionadas ao uso de radiofrequência, à certificação de produtos ou ao serviço de radiodifusão em si; (iv) instaurar e instruir processos sancionadores que tenham como objeto irregularidades relacionadas ao uso de radiofrequência, à certificação de produtos ou ao serviço de radiodifusão em si; e (iv) aplicar sanção às irregularidades relacionadas ao uso de radiofrequência e à certificação de produtos[9].
Ao Ministério das Comunicações, por sua vez, compete (i) proceder à outorga do serviço de radiodifusão; e (ii) aplicar sanção às irregularidades relacionadas ao serviço de radiodifusão em si.
No que se refere à fiscalização levada a cabo pela Anatel, havendo constatação de que se trata de irregularidade relacionada ao serviço de radiodifusão, a Agência deve, em razão da delegação de competência, instaurar e instruir o processo sancionador e encaminhá-lo ao Ministério das Comunicações para que este aplique, se for o caso, a sanção administrativa.
Portanto, constatando infração relacionada ao uso do espectro ou à certificação de equipamentos, cabe à Anatel instaurar e instruir o processo administrativo e aplicar a sanção, mesmo que a entidade seja regularmente outorgada para prestação de serviço de radiodifusão pelo Ministério das Comunicações. O que importa é a natureza da infração.