Notas
[1] Veja-se que houve uma distinção, no texto constituinte, entre serviços públicos de telecomunicações e simplesmente serviços de telecomunicações. Essa diferenciação é passível de crítica, uma vez que, dada sua fluidez, torna-se imprecisa, já que inexiste conceituação objetiva de serviço público. Em regra tal característica é atrelada à essencialidade de determinado serviço à sociedade, que, por óbvio, é mutável em razão de fatores como tempo e lugar. De qualquer forma, a fim de atribuir-se cetro grau de aplicabilidade a essa distinção, pertinente confundi-la com a atual distinção entre serviços de interesse restrito e coletivo, deixando à carga desta última espécie a nota de serviço público. A propósito, os conceitos de interesse restrito e coletivo estão bem delineados no Regulamento dos Serviços de Telecomunicações da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, aprovado pela Resolução nº 73/98: Art. 17. Serviço de telecomunicações de interesse coletivo é aquele cuja prestação deve ser proporcionada pela prestadora a qualquer interessado na sua fruição, em condições não discriminatórias, observados os requisitos da regulamentação. Parágrafo único. Os serviços de interesse coletivo estarão sujeitos aos condicionamentos necessários para que sua exploração atenda aos interesses da coletividade. Art. 18. Serviço de telecomunicações de interesse restrito é aquele destinado ao uso do próprio executante ou prestado a determinados grupos de usuários, selecionados pela prestadora mediante critérios por ela estabelecidos, observados os requisitos da regulamentação. Parágrafo único. Os serviços de interesse restrito só estarão sujeitos aos condicionamentos necessários para que sua exploração não prejudique os interesses da coletividade.
[2] Escobar, João Carlos Mariense. Serviços de Telecomunicações – Aspectos Jurídicos e Regulatórios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 13.
[3] Marques Neto, Floriano Azevedo. Direito das Telecomunicações e Anatel. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000. P. 309.
[4] Pinto, Luciana Moraes Raso Sardinha. A Radiodifusão no Direito Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 32.
[5] Leia-se Administração Pública Federal Direta, pois, em tese, no contexto da tradicional separação de poderes da República, a própria Anatel faz parte do Poder Executivo.
[6] Ramires, Eduardo Augusto de Oliveira. Direito das Telecomunicações – A Regulação para a Competição. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 173.
[7] Registra-se, ademais, que não consta no § 2º do art. 163, dispositivo que traz os casos que independem de outorga, o uso de radiofrequência para serviços de radiodifusão.
[8] Cláusula primeira – O presente Convênio tem por objeto a delegação da competência do Ministério das Comunicações à Agência Nacional de Telecomunicações, doravante denominada autoridade delegada, para executar a fiscalização dos serviços de radiodifusão e seus ancilares e auxiliares, bem como instaurar e instruir o devido Processo de Apuração de Infração (PAI), respeitados a matéria e os limites especificados neste instrumento.
[9] Para melhor compreensão das características substantivas das infrações relacionadas ao serviço de radiodifusão em si, destacam-se algumas delas, consistentes na desobediência às seguintes obrigações, contidas na Lei nº 4.117/62, no Decreto nº 52.795/63 e na Lei nº 9.612/98: (i) de transmitir determinada programação oficial; (ii) de reservar tempo para serviço noticioso, meteorológico e avisos de interesse público (iii) de não exceder determinado tempo para publicidade comercial; (iv) de vedação à formação de redes na exploração de Serviços de Radiodifusão Comunitária; (v) de dar preferência às finalidades educativas, artísticas, culturais, etc. Por outro lado, citam-se, como exemplos de infrações relacionadas ao uso da radiofrequência, aquelas de irradiação em potencia ou frequência diversa da autorizada ou a partir de local diverso do autorizado. Não há como se confundir, portanto, as infrações relacionadas ao uso de radiofrequência e as relacionadas ao serviço de radiodifusão em si. Materialmente, são bastante diferentes.
[10] PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS. ANATEL. COMPETÊNCIA PARA A COBRANÇA DE PREÇO PÚBLICO PELO DIREITO DE USO DE RADIOFREQUÊNCIA - PPDUR, BEM COMO PARA APLICAR SANÇÕES.
1. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. Entre as atribuições da ANATEL, destacam-se (Lei 9.472/97, art. 19): "VI - celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções; (...) IX - editar atos de outorga e extinção do direito de uso de radiofreqüência e de órbita, fiscalizando e aplicando sanções; (...) XXI - arrecadar e aplicar suas receitas." 3. No tocante à origem das receitas, o art. 48 da Lei 9.472/97 dispõe: "A concessão, permissão ou autorização para a exploração de serviços de telecomunicações e de uso de radiofreqüência, para qualquer serviço, será sempre feita a título oneroso, ficando autorizada a cobrança do respectivo preço nas condições estabelecidas nesta Lei e na regulamentação, constituindo o produto da arrecadação receita do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL. § 1º Conforme dispuser a Agência, o pagamento devido pela concessionária, permissionária ou autorizada poderá ser feito na forma de quantia certa, em uma ou várias parcelas, ou de parcelas anuais, sendo seu valor, alternativamente: I - determinado pela regulamentação;(...)" 4. A simples leitura dos dispositivos legais acima transcritos não deixa margem para dúvidas acerca da competência da ANATEL para regulamentar e efetuar a cobrança do Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência - PPDUR, nos moldes do regulamento aprovado pela Resolução 68/98, independentemente do tipo de serviço prestado. 5. O art. 173 da LGT, por seu turno, dispõe o seguinte: "A infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal: I - advertência; II - multa; III - suspensão temporária; IV - caducidade; V - declaração de inidoneidade." 6. A legitimação da ANATEL, tanto para a cobrança do PPDUR como para a prática de atos sancionatórios, decorre do uso de radiofrequência, pouco importando o tipo de serviço prestado. 7. Ademais, nos termos do § 1º do art. 60 da Lei 9.472/97, "telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza", no que estão compreendidos os serviços de radiodifusão de sons e imagens. 8. A Lei Geral de Telecomunicações, consoante o disposto em seu art. 211, excluiu da competência da ANATEL somente a outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, que permaneceram no âmbito de competência do Ministério das Comunicações. 9. Recurso especial desprovido. [grifo nosso] [REsp 1018209/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 10/12/2009]. No caso julgado pelo STJ o recorrente pretendia fazer valer o entendimento de que a Anatel detém competência para fiscalizar os serviços de radiodifusão apenas quanto aos aspectos técnicos não detendo, contudo, competência sancionatória, tampouco para instituir o Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência – PPDUR, por supostamente constituírem competências exclusivas do Ministério das Comunicações. A decisão, porém, como visto, determinou expressamente competir à ANATEL, independentemente do serviço prestado, tanto a cobrança do PPDUR como a prática de atos sancionatórios.
[11] Na verdade, em razão do convênio celebrado entre Anatel e Ministério das Comunicações em 2011, a instauração e instrução desse processo fica a cargo da Anatel, por delegação de competência.
[12] A sanção de suspensão temporária, prevista no art. 173 da LGT, também não se confunde com a medida cautelar, porquanto esta traz a ideia de urgência ou de periculum in mora. Ademais, a suspensão temporária possui uma duração determinada, ao passo que a medida cautelar tem duração indeterminada, a depender da permanência dos requisitos autorizadores de sua adoção.
[13] Nesse sentido, o Regulamento de Fiscalização da Anatel, aprovado pela Resolução nº 596/2012, já arrola alguns casos que demandam a promoção do lacre: Art. 30. A interrupção cautelar do funcionamento de estação ocorrerá nos casos de: I - risco à vida; II - desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação; III - interferências prejudiciais a outras estações de radiocomunicação regularmente autorizadas; IV - uso de equipamentos sem a devida certificação ou homologação; V - necessidade de assegurar o planejamento, o gerenciamento e a coordenação do uso do espectro de radiofrequências.
[14] Machado, Agapito; e Machado Junior, Agapito. Aspectos Cíveis e Criminais na Radiodifusão e Telecomunicações; 2004, Universidade de Fortaleza – UNIFOR, p. 23;
[15] Mello, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 19ª ed., Editora Malheiros, p. 795.
[16] Obra citada, p. 777.
[17] EMENTA: RECLAMAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO QUE DECIDIDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.668/DF. AGÊNCIA REGULADORA. DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A BUSCA E A APREENSÃO DE EQUIPAMENTOS RADIOFÔNICOS DE EMISSORA DE RÁDIO COMUNITÁRIA CLANDESTINA. 1. No julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.668/DF, entre vários dispositivos questionados e julgados, decidiu-se pela suspensão do inc. XV do art. 19 da Lei n. 9.472/97, que dispunha sobre a competência do órgão regulador para "realizar busca e apreensão de bens". 2. Decisão reclamada que determinou o lacre e a apreensão dos equipamentos da rádio clandestina fundamentada no exercício do regular poder de polícia. 3. Ao tempo da decisão judicial reclamada, já estava em vigor a Lei n. 10.871/2004, na redação da Lei n. 11.292/2006, que prevê aos ocupantes dos cargos de fiscal dos órgãos reguladores as prerrogativas de apreensão de bens e produtos. 4. Ausência de descumprimento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.668-MC/DF. 5. Reclamação: via inadequada para o controle de constitucionalidade. 6. Reclamação julgada improcedente. [Rcl 5310, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-03 PP-00454]
[18] Art. 31. A interrupção cautelar do funcionamento de estação ocorrerá ad referendum da autoridade competente, devendo ser considerados o interesse público envolvido e a razoabilidade da adoção da medida perante outras menos gravosas, se existentes, que produzam o mesmo resultado.
[19] Para melhor compreensão das características substantivas das infrações relacionadas ao serviço de radiodifusão em si, destacam-se algumas delas, consistentes na desobediência às seguintes obrigações, contidas na Lei nº 4.117/62, no Decreto nº 52.795/63 e na Lei nº 9.612/98: (i) de transmitir determinada programação oficial; (ii) de reservar tempo para serviço noticioso, meteorológico e avisos de interesse público (iii) de não exceder determinado tempo para publicidade comercial; (iv) de vedação à formação de redes na exploração de Serviços de Radiodifusão Comunitária; (v) de dar preferência às finalidades educativas, artísticas, culturais, etc. Por outro lado, citam-se, como exemplos de infrações relacionadas ao uso da radiofrequência, aquelas de irradiação em potencia ou frequência diversa da autorizada ou a partir de local diverso do autorizado. Não há como se confundir, portanto, as infrações relacionadas ao uso de radiofrequência e as relacionadas ao serviço de radiodifusão em si. Materialmente, são bastante diferentes.
ABSTRACT: This study analyzes the administrative competences of the National Telecommunications Agency and the Ministry of Communications, specially the competences to monitor and punish, considering the constitutional and legal division between the telecommunications and broadcasting services, and the competence to manage the spectrum of radio frequencies. It is suggested an analysis based on the nature of the administrative infraction and the value legally protected.
KEY WORDS: Public services – Telecommunications – Broadcasting – Radio frequencies – National Telecommunications Agency – Ministry of Communications – Infraction – Competences – Administrative process – Sanction.