As normas da ABNT são leis? Antes de responder a pergunta, cabe esclarecer que a ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas, fundada em 28 de setembro de 1940, portanto, há mais de setenta anos, presta relevantes serviços públicos ao país, no entanto, a supremacia do interesse público, caracterizada no Princípio da Legalidade, afasta a aplicação das normas técnicas como leis vinculantes, pelo Princípio da Indisponibilidade, como ensina Bandeira de Mello:
A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público –, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. (Mello, Celso Antônio Bandeira – Curso de Direito Administrativo – 25ª Edição – São Paulo – Malheiros – 2008).
A Associação Brasileira de Normas Técnicas não é um órgão público ou equivalente a este, não sendo tampouco considerada uma Autarquia Especial, mas, associação civil reconhecida de utilidade pública pela Lei 4.150, de 21 de novembro de 1962:
Art. 5º. A “ABNT” é considerada como órgão de utilidade pública e, enquanto não visar lucros, aplicando integralmente na manutenção de sua administração, instalações, laboratórios e serviços, as rendas que auferir, em seu favor se manterá, no Orçamento Geral da República, dotação não inferior a dez milhões de cruzeiros (Cr$10.000.000,00).
Cabe esclarecer que o Projeto de Lei do Senado nº 62, de 29 de novembro de 1972, previa a competência da ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas para elaboração de normas no território nacional, projeto rejeitado em 08 de outubro de 1974. E, finalmente, o Projeto de Lei do Senado nº 376, de 04 de dezembro de 1985, sobre referência obrigatória às normas da Associação Brasileira de Normas técnicas nos rótulos dos produtos industrializados.
Em 28 de abril de 1989, o Projeto de Lei foi reenviado à CCJ – Comissão de Constituição e Justiça do Senado ao argumento de que o “envio da matéria a CCJ, face às novas disposições constitucionais”, uma vez que o artigo 37 da nova ordem constitucional tem a previsão do Princípio da Legalidade e indisponibilidade do interesse público, como ensina Bandeira de Melo:
O princípio da legalidade explicita a subordinação da atividade administrativa à lei e surge como decorrência natural da indisponibilidade do interesse público, noção, esta, que, conforme foi visto, informa o caráter da relação de administração. No Brasil, o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal dispõe: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. (Mello, Celso Antônio Bandeira – Curso de Direito Administrativo – 25ª Edição – São Paulo – Malheiros – 2008).
Assim explicitado, as normas técnicas da Associação Brasileira de Normas Técnicas não são normas jurídicas ou legais e por seu turno não possui poder vinculante, sendo que cabe, exclusivamente, interpretação e aplicação técnica pelos técnicos qualificados, enquanto que à norma legal vincula a todos os administrados:
Cumpre também esclarecer que as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) não têm poder vinculante, sendo meras balizadoras do labor pericial. (parte de voto no STJ – Superior Tribunal de Justiça – AgRg – Agravo Regimental em Recurso Especial nº 92.834/PR – Processo 2011/0212492-5 – Relator: Ministro Massami Uyeda – 17/04/2012).
Posteriormente, a referência obrigatória na rotulagem das embalagens de produtos pré-medidos foi incluída pela Portaria Inmetro nº 157, de 19 de agosto de 2002 do Inmetro – Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia, uma Autarquia Federal. A ABNT, sociedade civil, entidade reconhecida como de utilidade pública, não tem competência legal, muito embora suas normas técnicas tenham referência e exigência Código de Defesa do Consumidor:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:
VIII - Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de normas técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - Conmetro.
No entanto, o bem jurídico que a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, resguarda é a necessidade do consumidor, assim entendido como a sua proteção em razão da saúde, segurança, qualidade de vida, dignidade e interesse econômico, porque, as vedações de que trata o artigo 39, interpreta-se concomitantemente levando-se em consideração, o artigo 6º da mesma lei:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
(...)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
Isso porque a proteção ao consumidor é norma jurídica mediata, ou seja, ao fornecedor é defeso colocar no mercado produto impróprio ao consumo e, ilícitos, assim entendidos os que, de alguma forma possam trazer risco à vida, saúde e, segurança do consumidor.
A partir do momento em que a livre concorrência é defendida, tutela-se o consumidor, considerando que se trata a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, de norma jurídica de aplicação imediata, porque independe de qualquer outro evento, ou seja, a constituição de qualquer impeditivo à livre concorrência já desencadeia a aplicação das normas antitruste[1]:
Ademais, nas decisões antitruste em que se tem a preocupação (imediata) da tutela da livre concorrência, a proteção (mediata) ao interesse do consumidor, quando existente, é não raro utilizada como elemento argumentativo.
Não sendo normas legais, mas técnicas, as normas passam por distintos objetivos e campos de incidência. A ABNT é uma associação civil sem fins lucrativos, reconhecida como de utilidade pública pela Lei 4.150, de 21 de novembro de 1962, onde o Projeto de Lei da Câmara Federal de nº 2, de 31 de janeiro de 2006 alterou o inciso XIII do caput do art. 7º da Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, reconhecendo as “normas técnicas” como obras intelectuais protegidas pela Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, com direitos autorais:
XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados, normas técnicas e outras obras que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.
Não sendo públicas e considerando a competitividade como um fator dinâmico, ou seja, relacionado ao padrão de concorrência vigente em cada mercado, dentro do estudo da competitividade há que ser considerado, com a devida importância, os fatores internos e externos, como ensina Oliveira[2], dentre os fatores que alteram a competitividade das empresas:
Fatores estruturais (referentes à indústria/complexo industrial): apresentam um caráter setor-específico, ou seja, se relacionam com os padrões de concorrência em cada ramo produtivo ou em grupos de setores similares. Dependem do ambiente competitivo que a indústria está competindo, não só sob a análise das características da demanda e da oferta, mas também, a influência das instituições extra-mercado, públicas e não-públicas, que definem o regime de incentivos e regulação da concorrência atual;
Há a possibilidade de normas técnicas serem manipuladas por grupos detentores de poder econômico, no sentido de estabelecer “barreiras técnicas às importações”, ferindo a livre concorrência, de aplicação imediata pela Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, pelos motivos expostos, uma vez confundidos os campos de incidência de diplomas legais, posto que a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1.990, passaria a ser empecilho à livre concorrência no mercado brasileiro.
Neste ínterim, o que se vem observando é que a elaboração de normas técnicas, por delegação a comitês da indústria organizada vem se transformando em verdadeiras barreiras técnicas à entrada de produtos importados no Brasil[3], gerando verdadeira afronta às normas legais antitrustes:
Nessa linha, mesmo o estabelecimento ou a criação de padrões para o mercado podem, em alguns casos, funcionar como aumento injustificado dos custos de rivais, principalmente nas hipóteses de associações profissionais e certificadores em que a entrada pode vir a se tornar essencial para a concorrência efetiva no mercado. (grifei).
É neste sentido a brilhantemente lição tratada por Eizirik[4] na Folha de São Paulo sobre a Capture Theory (Teoria da Captura), onde diante da supremacia do interesse público, o administrador – através de suas agências reguladoras – deve evitar a aproximação com as empresas controladas, evitando, assim, a diminuição da credibilidade do controle administrativo, face à possibilidade do setor econômico regulado “capturar” o poder regulatório e assim agir com interesse próprio em prejuízo à supremacia do interesse público:
Embora a maioria dos assuntos regulados seja de interesse do grande público, este não tem as mesmas condições de organizar-se que a indústria regulada. Os custos para a mobilização de grandes e díspares setores da população são reconhecidamente elevados. Assim, as empresas reguladas, dispondo de maiores recursos e maior organização, tendem a ‘capturar’ as agências reguladoras.
A jurisprudência, através do brilhante voto do desembargador Francisco Cavalcanti do Tribunal Regional Federal da Quinta Região, demonstrou com propriedade o prejuízo do interesse público diante da teoria da captura:
Ocorre a captura do ente regulador, quando grandes grupos de interesses ou empresas passam a influenciar as decisões e atuação do regulador, levando assim a agência a atender mais aos interesses das empresas (de onde vieram seus membros) do que os dos usuários do serviço, isto é, do que os interesses públicos. A discricionariedade de atuação das agências reguladoras não pode ser admitida com força a se converter em abuso de direito. (TRF5ª - Tribunal Regional Federal da 5ª Região - Agravo Regimental em Suspensão de Liminar - AGRSL3581/01/PE – Processo nº 20050500016439201 – Relator; Desembargador Federal Francisco Cavalcanti - 27/07/2005).
É neste sentido o presente estudo que, diante de visão mais aprimorada do direito econômico vislumbra-se a impossibilidade de normas técnicas virem a ser consideradas de aplicação compulsória por ferir a impessoalidade e legalidade[5] de que trata o art. 37 da Constituição Federal de 1988, além de constituírem verdadeiras barreiras técnicas com base na Capture Theory com ênfase na atuação dos Comitês Brasileiros na formulação de normas restritivas de direito no âmbito da ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas.
Como não poderia deixar de ser, a questão remete à moral administrativa de que trata também o artigo 37 da Constituição Federal que, diante do Princípio da Legalidade, impede que o particular se aproprie da res publica (impessoalidade), ou, do ponto de vista do direito constitucional comparado, ensina Trevijano[6]:
La primera de las aportaciones doctrinales a la problemática de la naturaleza jurídica de las convenciones constitucionales, es como no podría ser de otro modo, la de Dicey. Partirá Dicey de la afirmación de que las normas convencionales a diferencia de las leyes constitucionales son la expresión de un conjunto de prácticas y máximas que representan un cuerpo que podríamos denominar de moral constitucional o política.
A doutrina adotou a expressão “captura” por indicar a possibilidade das agências reguladoras se transformarem em via de proteção para os diversos setores da economia regulados. A capture theory se configura quando a agência perde a condição de autoridade administrativa com ênfase no interesse público e, passa a “advogar” na legitimação de interesses privados dos setores regulados.
O Sherman Act, lei antitruste americana, se debruçou sobre a questão quando se defrontou com o problema no sistema regulatório norte-americano e percebeu o desvirtuamento das finalidades da regulação, diante da ampla liberdade que havia do setor regulado, diante das autoridades reguladoras que dispunham de ampla autonomia, não encontrando maiores dificuldades para implantar um mecanismo de proteção do setor regulado.
A teoria da captura é o fenômeno inerente às agências reguladoras, mas, pode ser aplicada a qualquer setor que detenha de alguma forma poder regulador, mesmo fora da administração pública, como ocorre com a ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas, que detém o monopólio da função de normatizar o modo como devem ser produzidos diversos produtos da economia nacional e, via de regra, importados produtos similares, concentração de competência autônoma que representa grande problemática relativa ao risco da captura.
Notas
[1] Forgioni, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste – 5ª Edição – Revista dos Tribunais – São Paulo – 2012.
[2] Oliveira, Thaís Regina Spanazzi – Estratégias Empresariais Comparadas – O Caso de Três Mineradoras Latino-Americanas – Projeto de Mestrado – Universidade Federal de Uberlândia – Orientador: Germano Mendes de Paula – 2004.
[3] Junior, Ivo Teixeira Gico - Cartel - Teoria Unificada da Colisão - Lex Editora - 2007.
[4]Eizirik, Nelson, 62, mestre em direito pela PUC-RJ, é advogado. Foi Diretor da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) na Folha de São Paulo de 13/12/2012 A3 – Tendências e Debates.
[5]Constituição Federal de 1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
[6] Trevijano, Pedro José González - Convenciones Constitucionales y Reglas de Corrección Constitucional - Facultad de Derecho - Universidad Complutense - Madri - 1988.