Resumo: O estudo se propõe a analisar a responsabilidade do emissor de um ato opinativo, chamado parecer jurídico, emitido na maioria das vezes após consulta de agentes ou órgãos públicos, com a finalidade precípua de elucidar, informar, sugerir providências a serem estabelecidas e/ou condutas a serem praticadas pela Administração Pública, ou por quem a represente, quando da prática de um ato administrativo, podendo exteriorizar-se de várias formas, dependendo do grau de necessidade que a lei o irroga. O referido parecer jurídico, mero ato opinativo, pode, por vezes, responsabilizar o seu emissor juntamente com a autoridade administrativa competente para decidir, se os danos causados a Administração Pública decorrerem de dolo, culpa e/ou erro grave, não devendo caracterizar motivo para a responsabilização a simples divergência doutrinária e/ou jurisprudencial, pois, está-se diante de uma ciência não exata, o direito, em que discordâncias de opinião sobre teses jurídicas são comuns.
Palavras-chave: parecer; responsabilidade; parecerista.
INTRODUÇÃO
O debate jurídico é marcado por constantes questionamentos, diversidade de interpretações, disparidade de posições doutrinárias e jurisprudenciais, o que é completamente comum, em virtude de estar-se diante de uma “ciência” não exata, o Direito. O presente ensaio pretende analisar parte desta problemática, a partir do debate acerca da responsabilidade dos consultores, advogados, assessores e procuradores, que quando no exercício de suas funções na Administração Pública emitem atos opinativos, pareceres, e por vezes, são arrolados, por agentes ou órgãos fiscalizadores, como responsáveis solidariamente com as autoridades investidas no poder de decisão.
Nesse sentido, almejando aclarar as possibilidades em que o “parecerista” pode ser responsabilizado, quando da emissão de determinado ato opinativo, buscar-se-á demonstrar neste trabalho, as formas pelas quais o parecer pode exteriorizar-se, dependendo do grau de necessidade ordenado pela lei.
Para tanto, primeiramente serão tecidas breves considerações conceituais sobre ato administrativo. Em seguida, adentrar-se-á na questão conceitual do parecer e das suas várias formas de materialização, de acordo com entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.
Em arremate, tratar-se-á das hipóteses em que o parecerista pode ser responsabilizado quando da emissão de sua opinião técnico-jurídica, analisando-a sob a égide do caráter atribuído ao parecer – facultativo, técnico, obrigatório, normativo e vinculante.
1. ATO ADMINISTRATIVO
Constantemente, a Administração Pública realiza no exercício de suas atividades administrativas, por meio de seus agentes públicos, vários atos administrativos, necessários para alcançar os objetivos a que se propõe.
Segundo alguns doutrinadores como Araújo (1992), Gasparini (2008) e Di Pietro (2010), esses atos administrativos praticados pela Administração Pública são chamados de Atos da Administração. Assim, tem-se que os atos da Administração englobam todos os atos desempenhados pela Administração Pública, podendo esses serem jurídicos ou não, como diferencia Gasparini (2008, p 58-59):
Os ajurídicos, também chamados de fatos administrativos não se preordenam à produção de qualquer efeito jurídico. Não expressam uma manifestação de vontade, juízo ou conhecimento da Administração Pública sobre dada situação. Traduzem mero trabalho ou operação técnica de seus agentes públicos. [...] os jurídicos, ao contrário, predestinam-se à produção de efeitos jurídicos. São quase sempre emanações de vontade, juízo ou conhecimento do Estado ou de quem lhe faça as vezes, orientadas à obtenção de certos e determinados fins de direito.
De acordo com a referida concepção, verifica-se que as atividades exteriorizadas pelos atos não jurídicos praticados pela Administração Pública são aqueles que, como o próprio nome já diz, não produzem efeitos jurídicos, apenas refletem a concretização de atividades técnicas e/ou operacionais. Já os atos jurídicos, exteriorizam a declaração do Estado, por meio de seu agente público, com o objetivo de produzirem efeitos jurídicos. E é exatamente o ato administrativo, uma das espécies do gênero ato jurídico, que será o objeto de estudo do presente trabalho.
1.1. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO
Com apoio na doutrina, pode-se buscar vários e diversos critérios para elucidar da melhor maneira possível o que vem a ser um ato administrativo. Esses critérios por maneira se atritam e se conciliam uns com os outros, como se verá no decorrer da exposição dos conceitos trazidos pelos doutrinadores.
Importante estabelecer, ainda, antes de adentrar a questão conceitual, que essa necessidade de conceituar o ato administrativo decorre do intento de diferenciar um tipo de ato estatal, caracterizado por traços diversos dos atos praticados por particulares.
Sob a égide do Direito Público, e com a finalidade precípua de produzir efeitos jurídicos para bem atender aos interesses dos cidadãos, o ato administrativo caracteriza-se com a manifestação de vontade do Estado, da Administração Pública e/ou dos agentes públicos que os representam.
De início, traz-se o conceito apresentado por Cretella Júnior (2000, p. 19) que o define como:
“a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa”.
Sobre ato administrativo, dispõe Meirelles (2002, p. 145) que este “é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.
Na mesma senda, Carvalho Filho (2010, p. 109) expõe que o ato administrativo consubstancia a vontade dos representantes da Administração Pública, ou seja, ele representa a exteriorização do querer administrativo.
Pelo escólio colacionado, denota-se que a caracterização do ato administrativo parte dos elementos norteadores do ato jurídico, que seriam a manifestação de vontade para a produção de um ato lícito em matéria administrativa, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos imediatos.
Tem-se, contudo, que a partir dos conceitos trazidos pelos doutrinadores referenciados, estar-se-á diante de conceitos restritos, porquanto excluem os atos opinativos, de conhecimento e os normativos produzidos pelo Poder Público.
De forma diversa, Di Pietro (2010, p. 196) afirma que o ato administrativo não está presente apenas quando há manifestação de vontade administrativa, mas, que ele é uma declaração da Administração Pública e/ou de seus representantes. Restrito a observar o que dispõe a legislação e com a finalidade precípua de atender os interesses públicos e produzir efeitos imediatos.
Vê-se, pois, que esse conceito apresenta características mais amplas, na medida em que o define como uma declaração do Estado, o que de fato não significa que esta declaração seja uma vontade administrativa, mas, apenas a exteriorização de uma exposição administrativa, que pode ou não ser caracterizado com um desejo administrativo.
Além disso, importante consignar que quando se considera o ato administrativo uma manifestação de vontade, estar-se-á diante de um conceito que abarca apenas os atos que exprimem uma intenção. Contudo, ao adotar-se o entendimento conceitual de que toda declaração da Administração Pública é um ato administrativo, está-se diante de um conceito abrangente que acaba por englobar os atos opinativos, de juízo e de conhecimento.
Constata-se deste modo, certa celeuma doutrinária no que toca à abrangência do conceito de ato administrativo, se alcançando ou não os atos opinativos, de juízo e de conhecimento.
Cabe, ainda, colher os ensinamentos de Gasparini (2008, p.61), do qual conceitua o ato administrativo como:
[...] toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida em conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo judiciário.
Note-se que Gasparini traz consigo um conceito abrangente de ato administrativo, descrevendo-o como toda prescrição destinada a produzir efeitos jurídicos, ou seja, toda aquela que declara, certifica, opina, cria, transfere, altera e extinguem direitos e obrigações, incluído, deste modo, no conceito de ato administrativo os atos opinativos, juízo e conhecimento.
Para Mello (2007, p. 378) o ato administrativo é a “declaração do Estado [...], no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.
Como Gasparini, Mello igualmente defende um conceito amplo de ato administrativo, que compreende atos individuais, normativos, unilaterais, bilaterais, de opinião, de juízo, de conhecimento e de vontade.
Desta forma, analisando cada conceito exposto, pode-se considerar que o ato administrativo é um meio pelo qual o Estado declara, através de seus agentes e representantes, prescrições destinadas a produzir efeitos jurídicos, além de ser expedido de acordo com a lei, visando o cumprimento dos fins para o qual foi predisposto, sempre sujeito ao controle do Judiciário.
2. PARECER JURÍDICO: ATO ADMINISTRATIVO
O ato administrativo é o meio pelo qual os agentes públicos, investidos na função de representar a Administração Pública, exteriorizam declarações administrativas. Regido pelo direito público, visa produzir efeitos jurídicos com o objetivo de cumprir as finalidades para a qual a Administração Pública se propõe, ficando adstrito ao controle do Judiciário.
Após breve exposição, do que vem a ser um ato administrativo, fica a seguinte questão: os atos opinativos, de juízo e de conhecimento, podem ser considerados administrativos?
Se considerar que os atos administrativos são apenas aqueles que exteriorizam uma declaração de vontade do Estado, estar-se-á diante de um conceito de ato administrativo, que exclui os atos de juízo, conhecimento e opinião. Por outro lado, ao afirmar-se que o ato administrativo é uma declaração do Estado, estar-se-á na presença de um conceito amplo que acaba por englobar os atos de juízo, conhecimento e opinião.
Sobre o assunto, Di Pietro (2010, p. 194) comenta afirmando que há doutrinadores que consideram apenas atos administrativos aqueles que exteriorizam a vontade dos administradores produzindo efeitos jurídicos, e em decorrência disso, acabam por excluir do conceito de ato administrativo, os atos de opinião e conhecimento, como entendem doutrinadores como Cretella Júnior, Meirelles e Carvalho Filho.
Há, no entanto, necessidade de considerar posicionamentos divergentes, como no caso de Di Pietro, Gasparini e Mello, os quais conceituam o ato administrativo como “declaração do Estado”, incorporando aos seus conceitos os atos de juízo, de conhecimento e de opinião. Neste sentido, o parecer emitido por agentes ou órgão opinativos caracteriza ato administrativo.
A respeito do tema em discussão, Oliveira (2007, p. 56-58) assevera que, no princípio, recusou-se a aceitar que os atos de opinião, conhecimento e juízo poderiam ser atos administrativos. Segundo ele, os tradicionalistas afirmam que apenas os atos exteriorizados com vontade do administrador, ou de quem representasse a Administração Pública é que seriam atos administrativos. Contudo, após estudo aprofundado, pôde perceber que embora a espécies de atos opinativos, juízo e conhecimento, não nascessem da vontade do administrador, eles acabam recebendo igual tratamento normativo, não havendo segundo ele motivação para excluí-los do conceito de ato administrativo, devendo os mesmos ser classificados como atos administrativos.
Por essa concepção, verifica-se de início certa resistência deste em admitir que os atos de conhecimento, juízo e opinativo podiam ser considerados atos administrativos, mesmo que não fossem atos derivados da vontade do administrador.
Atos normativos, desprovidos de discricionariedade, estes são os atos de conhecimento, juízo e opinativos, considerados pela maioria dos doutrinadores estudados, como atos administrativos, são considerados o resultado de um trabalho intelectual e exteriorizam sempre uma declaração de pensamento, por meio da realização de todo um processo.
Nesse sentido, é possível verificar que há certa divergência doutrinária, em considerar ou não, o ato opinativo, parecer, como uma das espécies de ato administrativo. Ato opinativo, emitido por órgãos ou agentes consultivos sobre assuntos técnicos ou jurídicos, assim é caracterizado o parecer.
Sendo o caminho, meio pelo qual os agentes públicos consubstanciam suas opiniões, sobre determinado assunto submetido à apreciação, o parecer pode de acordo com o posicionamento doutrinário adotado, ser: facultativo, técnico, obrigatório, normativo ou vinculante, conforme se demonstrará nos itens seguintes.
2.1. PARECER FACULTATIVO
Possuindo caráter meramente opinativo, o parecer facultativo, como o próprio nome já sugere, faculta algo a alguém. Na Administração Pública, oportuniza a possibilidade de seguir ou não suas conclusões, além de não ser obrigatória a sua solicitação e exteriorização para a prática de determinado ato administrativo.
Comentando sobre o parecer facultativo, Di Pietro (2010, p. 230) esclarece que “é [...] quando fica a critério da Administração solicitá-lo ou não, além de não ser vinculante para quem o solicitou. Se foi indicado como fundamento da decisão, passará a integrá-la, por corresponder à própria motivação do ato”.
Em harmonia, Carvalho Filho (2010, p. 152) e Mello (2007, p.142) ensinam que o parecer facultativo ocorre quando a Administração Pública não está obrigada a solicitá-lo, e só o requer quando objetiva melhor fundamentar o ato a ser emitido, e que este fato, também não a vincula, podendo essa agir de forma diversa da proposta pelos agentes ou órgãos consultivos.
Tem-se desta forma, que o parecer facultativo é um ato opinativo que não vincula a Administração Pública ou os seus administrados, podendo esses segui-lo para melhor fundamentar suas decisões ou ignorá-lo, pois, não estão vinculados a conclusão exarada pelo parecerista.
2.2. PARECER TÉCNICO
Embora o parecer detenha característica opinativa, há casos em que ele não fica subordinado a um ato posterior, emitido por autoridade administrativa, para produzir efeitos jurídicos, chamado de parecer técnico.
Quanto a esta espécie de parecer, Meirelles (2002, p. 190) ensina:
Parecer técnico é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierárquico. Nessa modalidade de parecer ou julgamento não prevalece a hierarquia administrativa, pois, não há subordinação no campo da técnica.
Verifica-se assim, que o parecer técnico consubstancia-se como o pronunciamento opinativo de órgão ou agente, sobre determinada situação relacionada à sua área técnica de atuação, e que em virtude da especificidade da matéria não se subordina, sobressaindo-se sobre a hierarquia administrativa, devendo, em decorrência deste fato, ser obedecido pelos administrados e administradores, podendo apenas, seu mérito, ser discutido por agentes especializados na mesma área técnica.
2.3. PARECER OBRIGATÓRIO
Preceitua a lei que alguns atos administrativos devem ser precedidos de parecer para sua prática, sendo este o pressuposto/requisito do ato, fato que obriga o administrador a solicitá-lo, chamado de parecer obrigatório.
Neste caso, a obrigatoriedade a que o administrador público está vinculado, não é a da conclusão ou resultado final sugerido pelo parecerista, mas da obrigação de ter que solicitá-lo por determinação legal, podendo, inclusive, agir de forma contrária a sugerida pelo prolator.
Expondo a respeito Carvalho Filho (2010, p. 152) leciona que o parecer obrigatório “é emitido por determinação de órgão ativo ou de controle, em virtude de preceito normativo que prescreve a sua solicitação, como preliminar à emanação do ato que lhe é próprio”.
Ainda a respeito, Mello (2007, p.142) ensina que se está diante desta espécie de parecer quando sua consulta é obrigatória, apesar de não necessitar praticar o ato conforme a orientação emitida, ou seja, é imperativa a sua solicitação, mas o administrador não fica vinculado ao conteúdo conclusivo disposto.
Assim, conforme exposição doutrinária, vislumbra-se, limpidamente, que a obrigação a que o administrador está vinculado por determinação normativa, é a de requer o parecer. Mas isso não significa que ele deve decidir de acordo com as conclusões opinadas pelo parecerista, podendo agir de forma diversa, desde que motive.
2.4. PARECER NORMATIVO
O parecer jurídico nasce, conforme disposto nos itens pretéritos, de uma necessidade do administrador, que na maioria das vezes o irroga para uma situação individual. Contudo, há ocasiões, em que este mesmo parecer pode tornar-se geral, e ser obrigatória a sua aplicação para todos os casos idênticos que passarem a existir, chamado neste caso, de parecer normativo.
Neste sentido, Carvalho Filho (2010, p. 153) afirma que esta espécie de parecer, frequente no âmbito administrativo, nasce a partir de um ato da autoridade competente, que a transforma em um ato geral, ou seja, ele acaba perdendo a característica de ato individual a partir da homologação da referida autoridade. e passa a ser aplicado a todos os casos idênticos que surgirem após a sua normatização.
Ainda, sobre o parecer normativo, pondera Meirelles (p. 189) que:
[...] é aquele que, ao se aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados à autoridade que o aprovou. Tal parecer, para o caso que o propiciou, é ato individual e concreto; para os casos futuros, é ato geral e normativo.
Neste passo, observa-se que com o ato de aprovação do administrador público, o parecer passa de individual para geral, devendo ser aplicado para todos os casos assemelhados, servindo como alicerce para a prática de atos administrativos futuros.
2.5. PARECER VINCULANTE
O parecer vinculante consubstancia-se da mesma forma que o parecer obrigatório, ou seja, sua exteriorização ocorre por deliberação normativa, no entanto, de forma distinta deste, o conteúdo conclusivo daquele deve ser atendido.
Na linha de raciocínio, Gasparini (2008, p. 93) comenta que presente está o parecer vinculante, quando por força de determinação legal, a autoridade possuidora da competência decisória, fica subordinada, sob pena de nulidade, aos termos conclusivos dispostos no parecer.
Da análise do pensamento exposto, verifica-se claramente que a decisão do administrador, sob pena de nulidade, está totalmente vinculada à decisão do consulente, o que de fato aumenta a responsabilidade deste, pois, seu parecer obriga o administrador a decidir em conformidade com o parecer proferido ou não decidir. Desta feita, a discricionariedade do administrador, quando da prática e/ou expedição de um ato administrativo, precedido de parecer vinculante, está presente apenas no fato de praticar o ato ou não, pois se praticá-lo deve, obrigatoriamente, seguir as determinações expressas nele.
Sobre o parecer vinculante, afirma Carvalho Filho (2010, p.152-153) “Pareceres vinculantes, assim conceituados aqueles que impedem a autoridade decisória de adotar outra conclusão que não seja a do ato opinativo [...] se trata de regime de exceção e, por isso mesmo, só sendo admitido se a lei expressamente o exigir”.
Estudando também o pensamento de Medauar (2008, p. 385) tem-se que os pareceres vinculantes:
Aparecem nos casos em que a norma exige consulta prévia a órgão jurídico ou técnico, cujo parecer deve nortear obrigatoriamente a decisão a ser tomada – nesse caso, a autoridade somente pode decidir no sentido do parecer, restando-lhe a alternativa de não editar o ato. Além da função consultiva, o órgão que emite o parecer vinculante exerce função de controle preventivo.
Importante salientar, conforme disposto por Medauar, que o parecer vinculado acaba prevenindo a Administração Pública, ou seja, inibi o administrador de praticar ato administrativo em desconformidade com a legislação, em virtude de estar diretamente ligado a conclusão emanada pelo parecerista, que está, ou pelo menos deveria estar, técnica e juridicamente preparado para avaliar e sugerir a melhor decisão a ser ostentada e, consequentemente, evitar problemas futuros.