O reconhecimento do que o Direito diz, quando funciona, não funciona (situações de estrangulamento), e da possibilidade como deveria funcionar, exige a compreensão do sentido e da finalidade de regulação dos fatos sociais através da aplicação das normas jurídicas.
A regulação dos fatos sociais pelo Direito apresenta uma característica denominada de contrafaticidade. E pela contrafacticidade, as normas jurídicas são contrárias aos fatos em três sentidos essenciais:
a) a norma continua válida (a cobrança do Estado e da Sociedade pelo respeito à norma, com invocação da sua validade);
b) exprime um dever que objetiva mudar a realidade social, transformar comportamentos (função progressista);
c) deseja impedir que pessoas e grupos venham descumprir (transgredir) a ordem social.[1]
Hoje, da perspectiva da linguagem, podemos claramente distinguir no Ordenamento Jurídico as normas sancionadoras das chamadas normas-objetivo. As primeiras, ordenam condutas gerais; as segundas, ordenam condutas enquanto instrumentos ou planos de governos, ou diretrizes programáticas. Vide o Eminente Professor EROS ROBERTO GRAU, in Ensaio e Discurso Sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, 2ª ed., Malheiros, pgs. 41, 73 e 123.
As normas-objetivo são as instituidoras ou com pretensão à implementação de Políticas Públicas. São normas com a finalidade de interferência/modificação de uma dada realidade social. Segundo explica CRISTIANE DERANI:
“(...) política pública é um conjunto de ações coordenadas pelos entes estatais, em grande parte por eles realizadas, destinadas a alteras as relações sociais existentes. Como prática estatal, surge e se cristaliza por norma jurídica. A política pública é composta de ações estatais e decisões administrativas competentes.”[2]
É oportuno deixar assentado o emprego do conceito de norma pós-moderno: cada norma ou é uma regra ou é um princípio (Alexy, Dworkin, etc.).
E, vendo o Direito como um sistema normativo, integrado de normas (regras e princípios), procedimentos, e discurso argumentativo, no próprio Sistema vamos encontrar disposição pertinente aos fatores de funcionamento, eliminação de obstáculos, e estabelecimento de modus operandi.
Diante do ponto ou premissa da necessária existência de ordem normativa válida, com a instituição de Direitos Fundamentais (expressos através da linguagem e do conteúdo dos functores modais característicos - Obrigatório, Proibido e Permitido[3], há também a previsão da possibilidade de utilização de mecanismo(s) para a observância aos preceitos ou normas-objetivo (procedimento-estruturante). Ou seja, para fazer produzir a sua incidência sobre a realidade social em caso de não aceitação por integrantes da própria Sociedade ou do Estado (somente se puder ser caracterizado como Estado de Direito).
Em tal contexto, cabe ao MINISTÉRIO PÚBLICO do FUTURO A PROMOÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS ATRAVÉS DOS INSTRUMENTOS DE DEFESA DOS DIREITO METAINDIVIDUAIS: O INQUÉRITO CIVIL, O TERMO DE AJUSTAMENTO, E DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
A atuação do MINISTÉRIO PÚBLICO passa a lançar mão, a utilizar, conjuntamente, das Normas de Conduta, i.e, normas dirigidas para a regulação da conduta de pessoas; e das Normas de Estrutura, i.e., destinadas a regular a produção de outras normas, como explica o Ilustre NORBERTO BOBBIO (in Teoria do Ordenamento Jurídico, Edunb, 4ª ed., pg. 46/47).
Como já assinalado, temos uma Ordem Jurídica complexa que oferece normas de conduta e normas de estrutura para a solução dos problemas sociais, dentre as últimas, aquelas que regulamentam as condutas do Corpo Social e Administrativo, na consecução das suas finalidades, aí incluídas as Políticas Públicas.
Além do mais, as Normas-Objetivo ou de Estrutura são editadas num esquema meramente declarativo: com o caráter simbólico para o destinatário (o Povo); e caráter discricionário (facultativo), para os Responsáveis pelo seu cumprimento. Tal aspecto foi objeto de estudo por Harald Kinderman, com a magistral apresentação pelo Prof. MARCELO NEVES, o qual identificou o problema com a designação de “Legislação Simbólica”, através do modelo tricotômico e sistemático:
“Conteúdo de legislação simbólica pode ser: a) CONFIRMAR VALORES SOCIAIS, B) DEMONSTRAR A CAPACIDADE DE AÇÃO DO ESTADO e c) ADIAR A SOLUÇÃO DE CONFLITOS SOCIAIS ATRAVÉS DE COMPROMISSOS DILATÓRIOS.”[4]
Com a Legislação Simbólica surgem os problemas funcionais decorrentes da “aparente’ insuficiência ou incapacidade da norma contida no Ordenamento. Mas em verdade são decorrentes de déficits ou outras patologias de aplicação das normas, notadamente da legislação contendo as normas-objetivo, frequentemente no tocante ao enfrentamento dos problemas da exclusão social[5], fenômeno multidimensional pelo qual o aparelho sócio-estatal tanto produz o impedimento do acesso a bens e direitos fundamentais, quanto deixa de estabelecer mecanismos para possibilitar a inclusão ou ressocialização de determinadas parcelas da população, ou ainda eles funcionam precária e insuficientemente[6].
É através da edição de um conjunto de normas que o Estado passa a formular seu “programa finalístico”. Nas palavras do Douto Prof. EROS ROBERTO GRAU:
“Os textos normativos são formulados tendo em vista um determinado estado da realidade social (que eles pretendem reforçar ou modificar); este estado da realidade social geralmente não aparece no texto da norma.”[7]
E aqui é preciso explicar o mecanismo de funcionalidade do programa finalístico a partir das (interessantes) normas-objetivo. Embora inicialmente concebidas enquanto “instrumento de governo”, todavia, passam integrar e interagir com o conjunto sistêmico do ordenamento jurídico, com todas as suas características, inclusive de positividade. São as chamadas popularmente “normas de Políticas Públicas”.
Mais uma vez o Douto Professor EROS ROBERTO GRAU vem esclarecer:
“Enquanto instrumento de governo, então, o direito passa a ser operacionalizado tendo em vista a implementação de políticas públicas, políticas referidas a fins múltiplos e específicos. Pois a definição dos fins de tais políticas é enunciada, precisamente, em textos normativos que consubstanciam normas-objetivo e que, mercê disso, passam a determinar os processos de interpretação do direito”[8].
No ensaio “Mirabeau ou o Político”, JOSÉ ORTEGA Y GASSET nos oferece três premissas básicas, mas de grande síntese e utilidade para a compreensão da relação entre Política e Estado, ao mesmo tempo em que demonstra, nesta seara, quanto as definições podem tem o papel retórico:
1º.“Uma política é clara quando sua definição não o é. É necessário decidir-se por uma dessas tarefas incompatíveis: ou se vem ao mundo para fazer política ou se vem para fazer definições. (...) ”;
2º. “Política é ter uma idéia clara do que se deve fazer a partir do Estado em uma nação.”
3º. “O Estado não é mais que uma máquina situada dentro da nação para servir a ela.”[9]
Especificamente neste processo de implementação normativa, ou passagem da norma-objetivo para sua prática, também denominada de “processo de concretização” de acordo com o Prof. MARCELO NEVES, a norma
“sofre bloqueios em toda e qualquer situação no qual o conteúdo do texto legal abstratamente positivado é rejeitado, desconhecido ou desconsiderado nas interações concretas dos cidadãos, grupos, órgãos estatais, organizações etc; inclusive, portanto, nas hipóteses de inobservância ou inexecução da “norma jurídica” (geral) e da “norma de decisão” (individual) produzidas em um caso jurídico determinado, como também quando ocorrer desuso ou abuso de “ofertas de regulamentação”. Entretanto, o processo concretizador não deve suscitar, de maneira nenhuma, “a ilusão da plena correspondência do abstrato ao concreto”, mas sim, como problema, “a ser resolvido através de uma forma de não-identidade integrada do abstrato e do concreto.”[10]
A necessidade de “desbloqueio” no processo de execução das normas já é bastante sentido quando da necessidade de sujeição das chamadas Políticas Públicas normatizadas a mecanismos de controle:
“Políticas Públicas, na Constituição Federal, podem ser conceituadas, na acepção normativa, como o instrumento de ação do Estado e de seus poderes constituídos, em especial o executivo e Legislativo, de caráter vinculativo e obrigatório, que deve permitir divisar as etapas de concreção dos programas políticos constitucionais voltados à realização dos fins da República e do Estado Democrático de Direito, passíveis de exame de mérito pelo Poder Judiciário.”[11]
Não é possível pensar de outra forma diante do aspecto normativo inafastável de controle administrativo previsto na parte inicial do art. 37 da Constituição Federal (“A administração pública ... de qualquer dos poderes ... obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”).
Os diversos princípios do art. 37 fundamentam o controle da execução das Políticas Públicas, suas omissões, deficiências, ou abusos, e constituem uma verdadeira “chave de ignição” dos mecanismos de controle, entre os quais, a Ação Civil Pública, o Inquérito Civil e o Termo de Ajustamento.
São instrumentos-garantia, postos à disposição pela própria Sociedade para o controle do Estado, consoante os primeiros frutos da Jurisprudência já amplamente conhecida e que vem sendo citada:
"ação civil pública - Adolescente infrator - Art. 227, caput, da constituição federal - Obrigação de o estado-membro instalar e manter programas de internação e semiliberdade para adolescentes infratores. 1. Descabimento de denunciação da lide à União e ao Município. 2. Obrigação de o Estado-Membro instalar (jazer as obras necessárias) e manter programas de internação e semiliberdade para adolescentes infratores, para o que deve incluir a respectiva verba orçamentária. Sentença que corretamente condenou o Estado a assim agir, sob pena de multa diária, em ação civil pública proposta pelo Ministério Público. Norma constitucional expressa sobre a matéria e de linguagem por demais clara e forte, a afastar a alegação estatal de que o Judiciário estaria invadindo critérios administrativos de conveniência e oportunidade e ferindo regras orçamentárias. Valores hierarquizados em nível elevadíssimo, àqueles atinentes à vida e à vida digna dos menores. Discricionariedade, conveniência e oportunidade não permitem ao administrador se afaste dos parâmetros principiológicos e normativos da Constituição Federal e de todo o sistema legal. 3.Provimento em parte,para aumentar o prazo de conclusão das obras e programas e para reduzir a multa diária."[12]
“Ementa: Ação Civil Pública. Inépcia. Poder Discricionário da Administração Pública. Descumprimento orçamentário. A peça vestibular do processo é muito clara e precisa ao indicar que pleiteia a formação de estrutura suficiente para concretização dos programas regionalizados de atendimento ao menor infrator, privado de liberdade. Apresenta, inclusive, minúcias sobre a postulação. Invoca o ECA, para aparar o pedido. Ademais, a meteria enfocada na preliminar, se confunde com o mérito. – Não há um laivo sequer de afronta ou negação ao poder discricionário da administração pública, mas simples exigência do cumprimento da lei. Discricionariedade administrativa jamais poderá ser confundida com arbitrariedade e até irresponsabilidade. Para ela existe o controles das leis. – O Poder Judiciário, no estrito cumprimento de sua função, estabelecida pela Lei Estadual acima mencionada, tomou todas as medidas cabíveis e colocou em pleno funcionamento aqueles Juizados Regionais. A Administração Púbica Estadual, de sua parte, não proporcionou condições necessárias e imprescindíveis, para viabilizar que as decisões desses Juizados pudessem ser cumpridas adequadamente. Sentença mantida. Recurso improvido.”[13]
"Ação Civil Pública - Legitimidade - Interferência no Poder Executivo - lnexistência - Tratando-se de atendimento social previsto na Constituição da República, é de se reconhecer a existência de direito difuso a ser tutelado por ação civil pública. A determinação para implementação de política pública, já prevista na Constituição da República não caracteriza ingerência no Poder Executivo. Recursos a que se negam provimento."[14]
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA. MUNICIPALIZAÇÃO. É da responsabilidade do município elaborar projeto sério de implementação de programa de atendimento a adolescentes em cumprimento de medidas sócio-educativas em meio aberto. Agravo de Instrumento desprovido.”[15]
“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO. 1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. 3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas. 4. Recurso especial provido”.[16]
Por um aspecto, se algumas vezes, em determinadas situações específicas e pontuais no campo da Administração Pública, a AÇÃO CIVIL PÚBLICA será necessária e suficiente para a implementação de obrigações específicas, como vg., reconstrução e conservação de uma escola, de uma estrada, para a reforma de um abatedouro de animais, ou para a instituição de aterro sanitário, diante da falta de atendimento das condições físicas dos equipamentos em seu estado atual; em outras situações, a mesma AÇÃO CIVIL PÚBLICA poderá comportar exigência da implementação de Política Pública Educacional, Política Pública Rodoviária, Política Pública Sanitária, e Política Pública Ambiental-Sanitária etc; mediante a aplicação de normas já editadas, com estruturação de um conjunto de normas individuais ou concretas a serem observadas em razão de deveres e prestações próprias (sistematização de um plexo de deveres ou obrigações e Direitos).
O objeto da Ação Civil Pública (ACP) é o de proteger interesses difusos e coletivos, cf. a Constituição Federal, no art. 129, III. No Diploma Geral regulamentador, a Lei n. 7347/85, em o seu art. 3º., foi estabelecida a possibilidade ampla do instrumento conter pretensão do estabelecimento de obrigação de fazer ou não fazer. Por conseguinte, uma vez contendo o pressuposto fático-jurídico subsumível ou caracterizável da proteção e tutela aos direitos metaindividuais, é possível instaurar Inquérito Civil para apuração de violações por parte de uma determinada Política Pública, conste ou não com tal denominação, firmar Termo de Ajustamento de Conduta para sua implementação e eficiência, ou propor ACP com o mesmo fim, inclusive de apuração de responsabilidades.
Por outras palavras, os instrumentos de proteção e tutela dos interesses metaindividuais podem veicular de forma coexistencial, uma, duas, três, várias de obrigações individuadas, ou um plexo sistematizado delas.
A Ação Civil Pública é, portanto, a via processual capaz de assegurar a efetividade a certos direitos e interesses previstos na Ordem Jurídica. A Professora e Procuradora da República LUIZA CRISTINA F. FRISCHEISEN examina o assunto de forma conexa ou concomitante com a atribuição do Ministério Público:
“A função do Ministério Público não comporta somente atuação para corrigir atos comissivos da administração pública que porventura desrespeitem os direitos constitucionais do cidadão, mas também a correção dos atos omissivos, ou seja, a implementação efetiva de políticas públicas visando a efetividade da ordem social prevista na Constituição Federal de 1988.
A ação civil pública é, portanto, o instrumento processual do Ministério Público para juridicizar a demanda coletiva pela implementação de direitos assegurados pela ordem social constitucional.”[17]
A Doutrina já vinha assinalando o novo Papel do Ministério Público e pavimentando o caminho:
Neste ponto, devemos destacar que, mesmo diante de uma profunda mobilização social na busca da concretização dos direitos fundamentais por intermédio das políticas públicas, os Poderes Públicos podem permanecer inertes.
Tal quadro, caso se verifique, pode ensejar a intervenção do Ministério Público em outra esfera, qual seja, a judicial.
O Ministério Público vem se mostrando um agente fundamental na implementação de políticas públicas, especialmente atuando como legitimado ativo em processos individuais e coletivos. (...)”.
“Inegável, portanto, a relevância do papel a ser cumprido pelo Ministério Público no que tange à efetivação das políticas públicas, em especial daquelas voltadas para os direitos fundamentais sociais, razão pela qual os responsáveis pelos rumos da Instituição, em suas diversas esferas, devem conduzir suas gestões na busca da concretização de tal modelo institucional. (DERANI, 2006, p. 133-134)”.[18]
É preciso deixar assentado que não se defende, nem ao longe, a possibilidade do Poder Judiciário editar “legislação” com as chamadas normas primárias e criar políticas públicas. Todavia, cabe acrescentar que não refoge ao Poder Judiciário a possibilidade de controle judicial (princípio da inafastabilidade da jurisdição) sobre a implementação de políticas públicas, o que pode ser feito, tanto no tocante à legalidade, quanto acerca da razoabilidade na eleição das prioridades em que devam ser aplicadas as verbas públicas. Tal possibilidade, por certo evidenciará um avanço na fiscalização quando do exercício do poder discricionário estatal, sem que ocorra um controle especifico do mérito das decisões tomadas pela Administração Pública. Nesse diapasão, quando da eleição das prioridades e implementação das políticas públicas, poderá o Poder Judiciário, por provocação do Ministério Público, realizar a revisão judicial do ato, quando este for violador de princípios e das normas-objetivos. A propósito, bem ilustrativa do que ora é dito, consta de Acórdão do STJ onde ficou assentada a exigibilidade da obrigação do Estado em oferecer creche aos menores de 06 anos:
“Processual Civil - Ação civil pública - Cabimento - Menores de 6 anos - Creche extensiva - Exigibilidade - ECA, art. 54. Direito constitucional à creche extensivo aos menores de zero a seis anos. Norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Norma definidora de direitos não programática. Exigibilidade em juízo. Interesse transindividual atinente às crianças situadas nessa faixa etária. Ação civil pública. Cabimento e procedência.
1 - O direito constitucional à creche extensivo aos menores de zero a seis anos é consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Violação de Lei Federal.
“É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de (zero) a 6 (seis) anos de idade.”
2 - Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito à creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria intelectual que assola o país. O direito à creche é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado.
3 - Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública.
4 - A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea.
5 - Um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar o direito à educação das crianças a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.
6 - Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional.
7 - As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua implementação.
8 - Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao Judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária.
9 - Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional. (...)”[19]
E agora, após diversos precedentes, o próprio Supremo Tribunal Federal assinalou de maneira contundente e precisa a legitimação da Ação Civil Pública e do próprio MINISTÉRIO PÚBLICO implementação de Políticas Públicas como é possível aferir:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte já firmou a orientação de que o Ministério Público detém legitimidade para requerer, em Juízo, a implementação de políticas públicas por parte do Poder Executivo, de molde a assegurar a concretização de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos garantidos pela Constituição Federal, como é o caso do acesso à saúde. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. Agravo regimental não provido.”[20]
E não há necessidade de inovação em matéria de Políticas Públicas e Programas Sociais com a regulamentação legal de direitos fundamentais diversos pelo Poder Judiciário porque elas já estão previstas na Constituição Federal, bem como em um sem-número de Leis editadas...
A atuação do MINISTÉRIO PÚBLICO DO FUTURO não é excludente dos demais Órgãos legitimados à fiscalização ou controle das Políticas Públicas, e tem fundamento na incumbência da defesa da Ordem Jurídica e da Sociedade como prescrito no art. 127, “caput”, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL.