A Lei nº 12.736, promulgada em 30 de novembro de 2012, modificou o artigo 387 do Código de Processo Penal (CPP), incluindo no dispositivo um segundo parágrafo, com a seguinte redação: “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.
Muito vem se comentando e escrevendo desde então a respeito da nova diretriz. No entanto, algumas das posições externadas nos parecem, salvo melhor juízo, equivocadas.
O intuito da Lei nº 12.736/2012, redundante do PL 2.784/11, foi indubitavelmente promover mais uma vez a redução da população carcerária e consequentemente a abertura de vagas para condenados, problema crônico do sistema prisional brasileiro. A própria exposição de motivos do Projeto deixa claro tal objetivo.
Segundo alguns, a alteração teria antecipado para o juízo de conhecimento a detração da pena. Outros encararam o dispositivo como uma antecipação para a sentença da análise do direito à progressão de regime, o que para parte integrante dessa corrente seria inconstitucional por violação à individualização da pena, em sua fase executória.
Para uma análise mais acurada e melhor compreensão da nova regra, se faz necessário discorrer brevemente sobre a detração penal e sobre o direito à progressão de regime, a fim de se estabelecer premissas para a conclusão final acerca do dispositivo.
A detração é um instituto previsto no artigo 42 do Código Penal (CP) que impõe que o período de prisão provisória ou de internação a que o sentenciado tenha sido submetido seja computado na pena privativa de liberdade ou medida de segurança.
Não são poucas as vezes em que o sentenciado é submetido à custódia, antes da existência de uma sentença penal condenatória definitiva. Nas hipóteses em que isto ocorre, em caso de condenação, aquele período de prisão cautelar é descontado da pena efetivamente fixada.
Após a condenação pelo juízo de conhecimento, iniciada a execução da pena, em caráter provisório ou definitivo, cabe ao juízo da execução, de acordo com o artigo 66, III, “c”, da Lei de Execuções Penais (LEP), proceder à detração da pena.
Também ao juiz da execução é atribuída a competência para a progressão dos regimes, segundo a alínea “b” do citado dispositivo da LEP. A progressão decorre do modelo escalonado adotado pelo ordenamento para o cumprimento da pena. Conforme o condenado cumpre determinada quantidade de pena, vai sucessivamente passando para regime mais brando, até ser novamente colocado no convívio social. O sistema progressivo é parte da individualização da pena, forma de promover a reeducação e ressocialização do sentenciado.
Para a progressão de regime, a legislação estipula que o sentenciado tenha cumprido certa quantidade da pena (nos crimes em geral a regra é de 1/6) e que ostente bom comportamento carcerário (artigo 112 da LEP).
Fixadas essas premissas, passemos à análise do novo comando do artigo 387, § 2º, do CPP.
A nova diretriz impõe que o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou de internação seja computado na sentença para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena. A redação do dispositivo é quase idêntica a do artigo 42 do CP, motivo pelo qual no nosso entender muitos vem encarando a previsão como detração.
Para uma correta inteligência da nova diretriz é importante destacar alguns trechos da exposição de motivos do projeto que culminou no dispositivo em questão. Consta da fundamentação:
“...
3. Comumente ocorre que após a sentença condenatória ter sido proferida, tenha o réu que aguardar a decisão do juiz da execução penal, permanecendo nesta espera alguns meses em regime mais gravoso ao que pela lei faz jus, em razão de não existir previsão expressa no Código de Processo Penal conferindo ao juiz do processo de conhecimento a possibilidade de, no momento da sentença, realizar o desconto da pena já cumprida.
4. Tal situação, ademais de gerar sofrimento desnecessário e injusto à pessoa presa, visto que impõe cumprimento de pena além do judicialmente estabelecido, termina por aumentar o gasto público nas unidades prisionais com o encarceramento desnecessário. Ademais, atualmente, essa realidade acaba por gerar uma grande quantidade de recursos aos tribunais superiores com a finalidade de se detrair da pena aplicada ao réu o período em que esteve preso provisoriamente.
5. Atualmente, o Código Penal em seu art. 42, expressamente prevê que será computada na pena privativa de liberdade o tempo de prisão provisória, administrativa e o de internação no Brasil e no estrangeiro sendo necessário que tal previsão, também conste no Código de Processo Penal.
6. O que se almeja com o presente projeto, portanto, é que o abatimento da pena cumprida provisoriamente possa ser aplicada, também, pelo juiz do processo de conhecimento que exarar a sentença condenatória conferindo maior celeridade e racionalidade ao sistema de justiça criminal, evitando a permanência da pessoa presa em regime que já não mais corresponde à sua situação jurídica concreta.”
Pela exposição de motivos percebe-se que a pretensão do legislador, no afã de proclamar mais uma solução paliativa para o descuidado sistema prisional, foi antecipar ao juízo de conhecimento eventual análise acerca do direito do réu em ser agraciado com regime mais brando daquele fixado na condenação, o que de fato aproximar-se-ia do instituto da progressão.
Ocorre que se como progressão de regime for interpretada a nova diretriz, o juízo de conhecimento não teria condições de aferir o bom comportamento exigido hoje pela legislação como requisito para a progressão de regime. Além disso, tal interpretação também esbarraria em suposto vício de inconstitucionalidade, por ofensa ao postulado de individualização da pena, na fase executória, haja vista que cabe apenas ao juízo da execução analisar o merecimento para que o sentenciado progrida a um regime mais brando até sua recolocação no seio social.
Por outro lado, a detração de pena, como nós a conhecemos, por si só não altera o regime de pena quando realizada pelo juízo da execução. Portanto, nenhum efeito teria antecipá-la para o juízo de conhecimento, pois também se realizada por este não teria o condão de alterar o regime de cumprimento de pena.
A despeito da falta de técnica do legislador, a regra básica de hermenêutica afirma que entre exegeses possíveis, deve-se preferir aquela que não infirma a norma e, neste caso, a que não implique em ineficácia, inaplicabilidade ou mesmo inconstitucionalidade da lei. E em que pese a aparente vontade do legislador manifestada pela exposição de motivos, sabe-se que a norma ao ser promulgada ganha vida própria, desprendendo-se da intenção do criador, devendo-se prezar pela mens legis e não pela mens legislatoris.
Como deve ser interpretado então o novo dispositivo?
Salvo melhor juízo, a regra deve ser tida como uma norma que estabelece nova circunstância a ser avaliada pelo juiz para a fixação do regime inicial do cumprimento de pena ao lado das já previstas no artigo 59 do Código Penal.
Assim, computado o tempo de pena em que o acusado permaneceu preso durante o processo, o juiz deve fixar o regime inicial de acordo com as faixas do artigo 33 do Código Penal: a) pena superior a 8 anos de reclusão – regime inicial fechado; pena superior a 4 e não excedente a 8 anos, réu não reincidente – regime inicial semiaberto; pena igual ou inferior a 4 anos, réu não reincidente – regime inicial aberto.
A título de exemplo, imagine-se um réu, não reincidente, que permaneceu preso durante o curso do processo pelo período de 1 ano. Na sentença é condenado a 8 anos e 6 meses de reclusão. Computando-se o período de prisão provisória, ele teria a cumprir ainda 7 anos e 6 meses de reclusão. Deve ser condenado, portanto, a: 8 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial semiaberto.
Observe-se que não se trata de detração penal, pois a pena a ser imposta pelo juiz de conhecimento permanece íntegra. A efetiva detração, com extinção da pena já cumprida, continua a cargo do juízo da execução.
Não há que se falar, ademais, em progressão de regime prisional. A uma, porque não se está a analisar o atendimento de requisitos subjetivos necessários à progressão. A duas, porque no caso dado como exemplo, o tempo de custódia provisória, requisito objetivo para o benefício, sequer daria ensejo à progressão, pois não atinge 1/6 da pena aplicada.
Esta nos parece a maneira mais coerente de interpretação da nova diretriz, de forma a torná-la efetiva e aplicá-la de maneira lógica, evitando-se alegações de inconstitucionalidade do dispositivo.