A Lei n. 8.072, de 25.7.1990, foi denominada por Alberto Silva Franco de lei hedionda por ser pior do que os crimes que enumera.[1] Essa lei vem sendo objeto de muitas críticas na doutrina, o que foi feito inclusive por mim.[2] O seu art. 2º dispõe:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança.
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
§ 3º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
A Lei n. 11.464, de 28.3.2007, alterou significativamente a redação original desse artigo para retirar do inc. II a proibição da concessão de liberdade “provisória” (denominação equivocada mantida na legislação brasileira, visto que antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, a cautelar – a exceção – será a prisão provisória).
O § 1º previa o cumprimento da pena integralmente no regime fechado, mas o STF (embora em decisão tardia), em 23.2.2006, declarou a inconstitucionalidade daquela previsão legal (Habeas Corpus n. 82.959-7, cujo julgamento se deu em 23.2.2006).
O Congresso Nacional, ao contrário de declarar a ineficácia da norma, optou por editar a Lei n. 11.464/2007, o que consiste em uma declaração indireta da inconstitucionalidade. Com isso, foi necessário dar nova redação ao § 2º para estabelecer os novos requisitos temporais para progressão de regime (mais graves do que o tradicional 1/6 da pena, inserto no art. 112, da Lei n. 7.210, de 11.7.1984. Esta lei constitui-se no nosso Código de Execução Criminal).
O originário § 2º foi transformado em § 3º e o § 3º de outrora foi transformado em § 4º. Porém, subsistiram problemas e as discussões sobre a constitucionalidade do art. 2º, § 1º, continuaram, até que o STF, em nova decisão proferida nos autos do Habeas Corpus n. 111.840, em 27.6.2012, declarou a inconstitucionalidade da nova redação, in verbis:
Decisão: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deferiu a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90 com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que a indeferiam. Votou o Presidente, Ministro Ayres Britto. Plenário, 27.06.2012.[3]
O vício do novo § 1º do art. 2º da Lei Hedionda está, na concepção do decisum, em estabelecer para todos os condenados o regime inicial fechado, sem qualquer possibilidade de diferenciação. No entanto, a composição do STF não estava completa na ocasião do julgamento, sendo possível que se venha a se modificar a orientação jurisprudencial.
A decisão foi por maioria e a individualização da pena passa por três momentos, a saber: cominação (previsão em abstrato da pena na lei), aplicação (imposição da pena pelo Juiz) e execução (é o momento de se dar eficácia à norma jurídico-criminal), sendo precipitado pretender ver inconstitucionalidade em se estabelecer critérios objetivos para o início da execução da pena.
É interessante destacar que ontem, 27.2.2013, apresentei esse artigo, ainda não publicado, aos meus alunos de Direito Processual Penal III (Direito de Execução Criminal), no UDF – Centro Universitário, e recebi um livro ao final da aula, como divulgação da Editora Revista dos Tribunais,[4] e, para a minha felicidade, o autor tratou do assunto na mesma direção que adoto, eis que, embora a decisão do STF (proferida nos autos do HC 111.840/ES), tenha prestigiado o princípio da individualização da pena, “a fixação do regime fechado para iniciar a pena soa-nos válida, tendo em vista a gravidade dos delitos em questão”.[5]
O Código Penal estabelece o regime inicial fechado para quem é condenado a mais de 8 anos de reclusão por crime doloso (art. 33, § 2º, alínea “a”). Isso sem dúvida é um critério objetivo por entender mais grave a infração cometida pelo condenado, o que se pode pensar acerca dos crimes hediondos, sendo necessário aguardar para ver como se consolidará a posição do STF sobre a matéria.
Notas
[1] FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. Crimes hediondos: notas sobre a Lei n. 8.072/1990. São Paulo: Revista dos Tribuanis, 1994. passim.
[2] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 16-29.
[3] STF. Pleno. HC 111.840/ES. Relator Dias Toffoli. DJ n. 152, de 3.8.2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=152&dataPublicacaoDj=03/08/2012&incidente=4187084&codCapitulo=2&numMateria=20&codMateria=4. Acesso em: 27.2.2013, às 1h40.
[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. Ressalte-se que o livro deveria ser intitulado “Aplicação da pena” ou “Segundo Momento da Individualização da pena” porque, como o autor adverte, o livro visa “à individualização judiciária da pena, omitindo qualquer análise aprofundada das fases legislativas e executória” (p. 55).
[5] Ibidem. p. 267.