1. A importância da família no Sistema Constitucional Brasileiro.
De acordo com a Constituição Federal de 1988, a família é o pilar, o sustentáculo do Estado Brasileiro. O artigo 226 da Carta Magna afirma, com todas as letras, que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado. Nessa ordem de idéias, pode-se dizer que a proteção à família consiste num princípio constitucional. Como bem sustenta Tepedino, a família termina por ser o ponto de referência central do indivíduo na sociedade, como uma espécie de aspiração à solidariedade e à segurança, que dificilmente pode ser substituída por qualquer outro modelo de convivência social[1]. Esta proteção constitucional, antes voltada apenas à proteção do casamento e a estrutura sócio-econômica dele resultante[2], hoje possui uma definição mais ampla, englobando não apenas o tradicional esquema do matrimônio entre homem e mulher do qual resultam filhos legítimos. Reza o artigo 226, § 4º, da Constituição, que a proteção se estende à união estável ou qualquer entidade familiar formada por um dos pais e seus descendentes, tendo como base um conceito mais amplo de família.
Não se pode negar a existência, dentro da organização social da cultura judaico-cristã-ocidental, de dois núcleos de poder e interesses, que são o Estado e a família. Assim como o Estado protege a família, esta dá sustentáculo à manutenção do Estado. Nesse contexto, assim como o Estado tem deveres de natureza positiva e negativa para com os cidadãos, os membros das famílias têm deveres uns para com os outros, notadamente dever de assistência mútua.
Desde o Direito Romano a família ocupa o espaço de um núcleo de poder que sustenta a estrutura estatal. O paterfamilias era uma autoridade quase suprema na estrutura familiar, e era justamente o único que possuía capacidade jurídica perante o Estado. No direito Canônico, a família continuou ocupando papel central, como um vínculo a partir do matrimônio indissolúvel. O fundamento iluminista de proteção à família, como sustenta Hungria (vol. VIII, p. 321-2), com base em Ripert, vem da idéia originária da Revolução Francesa da proteção dos mais fracos, que na verdade são credores não apenas do Estado, mas também daqueles que exercem o poder no âmago da entidade familiar. No âmbito das relações familiares, há muito a idéia de poder vem cedendo espaço à idéia de proteção dos mais fracos, e por isso, prossegue Hungria, a idéia de Pátrio Poder (hoje chamado poder familiar) envolve a de Pátrio Dever, perdendo o absolutismo romano em favor da liberdade e das obrigações impostas àqueles que exercem a autoridade nas entidades familiares.
Neste contexto, é perfeitamente possível estabelecer um paralelo entre Estado, família e as gerações de direitos: na fase pré-iluminista o chefe da família era como um Monarca absoluto, tendo apenas o dever de proteção dos seus membros contra ataques externos, e, por ouro lado, dispondo de poder quase ilimitado em relação a seus subordinados; posteriormente, os membros da família passaram a ter direitos perante o chefe da família: primeiro, direitos negativos, assim como no Estado liberal, depois, direitos positivos, relativos ao dever de mútua assistência, para chegar a um modelo de entidade familiar muito mais voltado para o conceito de relações afetivas do que para vínculos de parentesco ou casamento.
Historicamente, a ordem jurídica Brasileira sempre dispensou à família uma especial atenção, seja nos textos Constitucionais, seja nas Codificações. Pontes de Miranda[3], ao comentar sobre Código Civil de 1916, afirma que a referida legislação condensa “um direito mais preocupado com o círculo social da família do que com os círculos sociais da nação”.
Neste contexto, a proteção à família pode ser considerada uma preocupação essencial de um Estado Democrático de Direito, em que valores como a dignidade da pessoa humana ocupa uma função de princípio reitor da ordem jurídica e das relações entre as pessoas. Seguindo essa linha de raciocínio, o Estado adotou uma série de medidas visando assegurar a unidade e a integridade harmônica da família, com disposições no Código Civil, Código Penal, no Estatuto da Criança e do Adolescente ou, mais recentemente, no Estatuto do Idoso.
O Direito Penal, nesse contexto, busca tutelar as interferências externas mais graves no âmbito da família[4]. No Código Penal, há um título inteiramente dedicado à proteção da família, e percebe-se, nos respectivos capítulos, que o legislador de 1940 visava proteger: a instituição do casamento, a assistência familiar o estado de filiação e o próprio poder familiar. Em suma, protegia o casamento como única maneira, à época, de se constituir família legítima; os deveres de assistência familiar, como proteção aos mais fracos no âmbito da família; o estado de filiação, em face do conceito de família ligado à consangüinidade, sem falar na repercussão patrimonial decorrente, e, por fim, o poder familiar como forma de subtrair o feixe de poderes-deveres ligados ao conceito de família.
Mais recentemente, a ingerência penal tem se ampliado para criminalizar condutas cometidas no próprio âmbito familiar, como violações inerentes aos deveres básicos de convivência, assistência e solidariedade. O Código Penal prevê como agravante genérica o crime cometido em detrimento de ascendente, descendente ou cônjuge, bem como em diversos artigos do Código Penal a relação de parentesco é qualificadora ou causa de aumento de pena, como, por exemplo, nos crimes de cárcere privado (art. 148) e nos crimes sexuais (art. 226).
Mais recentemente, mas na mesma linha de proteção aos membros mais fracos no âmbito familiar, surgiram delegacias de proteção a mulher, bem como os tipos penais previstos no Estatutos da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), no qual há crimes contra o poder familiar (art. 237), bem como nos arts. 238 e 239, a punição do tráfico de crianças, tudo isso com o fito de proteger o menor e suas relações familiares. Essa intervenção do Estado se mostra mais intensa no Estatuto do Idoso (lei 10.741/03), notadamente no que tange ao dever de assistência familiar, e, seguindo a mesma linha, foi introduzida uma forma especial de lesão corporal resultante de violência doméstica, com punição diferenciada (art. 129, §§ 9° e 10° do Código Penal).
2. A proteção à família, a punibilidade e as isenções de pena
Os fenômenos mais recentes de expansão do Direito Penal na esfera familiar, a despeito das críticas pela falta de técnica legislativa e de critérios que atendam ao princípio da proporcionalidade, demonstram uma inegável demonstração de que a família não é um núcleo inexpugnável, capaz de acobertar infrações penais cometidas no seu interior em nome da preservação da unidade familiar. Assim, entendeu-se necessária a intervenção do Estado na esfera familiar para proteger os mais fracos dos mais fortes. Assim, uma suposta harmonia familiar deixa de ser preservada em face de maus-tratos, lesões corporais e violência sexual provocadas em cônjuges, ascendentes, descendentes. Evidentemente, percebe-se que em situações com esta, a ingerência Estatal visa, na verdade, obter uma efetiva e concreta proteção à família, e não o contrário.
Assim, o Estado, ao incriminar com maior gravidade as infrações cometidas no âmbito familiar, reforça, de forma mais simbólica do que instrumental[5], o dever de solidariedade e mútua proteção que caracteriza a família contemporânea. Assim, há ilícitos que só podem ser cometidos no âmbito da família (como os crimes de abandono material e intelectual), e os crimes comuns são apenados com mais gravidade quando cometido em prejuízo de um membro da família.
Se, por um lado, são mais graves as violações cometidas no âmbito familiar, por outro, mais escusáveis são as violações a outros bens jurídicos quando cometidas no intuito de preservar bens relacionados à família, amiúde tratadas pela doutrina e jurisprudência como motivos de relevante valor moral ou social. Nestas situações, se estabelece um conflito entre o poder punitivo e o dever de solidariedade à família. Em alguns desses casos, o Estado preferiu, de forma expressa, privilegiar a família em detrimento da intervenção penal. Em outras palavras, o Estado, mesmo reconhecendo a prática de crime, entende que a preservação dos valores familiares deve medrar sobre sua pretensão punitiva. Isto se reflete, claramente, nas escusas absolutórias.
As Escusas absolutórias são conhecidas causas pessoais de isenção de pena, nas quais o legislador mantém subsistente o caráter delitivo de uma determinada conduta, mas, por razões de política criminal, deixa de aplicar a pena. De acordo com os ensinamentos de Jimenez de Asúa[6], elas fazem com que, por razões de utilidade pública, não se associe pena alguma a fato típico, antijurídico, imputável a um autor e culpável.
Há, no Código Penal, duas situações de escusas absolutórias nas quais soçobra o jus puniendi em nome da família.
A primeira delas é a escusa absolutória em que ficam isentos de pena os autores de crimes patrimoniais não violentos cometidos em prejuízo do ascendente, descendente ou cônjuge, desde que a vítima tenha menos de 60 anos (arts. 181 e 183 do Código Penal). Este dispositivo, que remonta ao Direito Romano e vem sendo repetido na cultura jurídica ocidental, atende ao princípio da necessidade ou intervenção mínima. Deve prevalecer, nestes casos, o interesse da família, pois o Estado, com a escusa, entende ser desnecessária a intervenção penal para resolver o conflito. Magalhães Noronha, não obstante critique as referidas imunidades, perfila uma série de razões pelas quais não há sentido em se punir os crimes patrimoniais entre parentes, notadamente a dificuldade de se estabelecer uma linha de separação entre o crime e o abuso, o menor alarma social, a menor periculosidade do agente bem como a prevalência dos interesses da família. Estas circunstâncias, pondera o autor, quando analisadas em conjunto, podem justificar tais imunidades[7]. Em face do moderno conceito de família, ainda que haja posições em sentido contrário, deve ser entendida, por analogia in bona partem, que o referido benefício ao companheiro.
Além disso, estabelece o art. 182 a necessidade de representação para os crimes cometidos em prejuízo do cônjuge judicialmente separado, do irmão, ou do tio ou vizinho, neste último caso desde que haja coabitação entre autor e vítima. Obviamente, por se tratar de norma benéfica, não incide o referido dispositivo nos crimes patrimoniais de ação penal privada, tais como dano simples (art. 163) e fraude à execução (art. 178), devendo prevalecer, nesses casos, a ação privada em detrimento da necessidade de representação.
A segunda hipótese de escusa absolutória, em que é mais nítida a prevalência da solidariedade entre os membros da família em detrimento do dever de punir do Estado está no art. 348, § 2°, que isenta de pena o favorecimento pessoal cometido em benefício de ascendente, descendente, cônjuge ou irmão.
Com efeito, Hungria justifica esse benefício em face do “laço especial de afeto” que existe entre membros de uma família[8]. Prado defende, inclusive, que se trata não de uma escusa absolutória, mas uma causa de exclusão de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa[9]. Percebe-se, portanto, que se alguém auxilia um ascendente, descendente, cônjuge ou irmão a subtrair-se à ação da autoridade, por nada irá responder, pois o dever de solidariedade e assistência mútua entre parentes deve prevalecer sobre o dever do cidadão em ser fiel ao Estado.
No conflito entre a fidelidade ao Estado e a fidelidade à família, o círculo mais restrito de afeto há de prevalecer, pois há deveres recíprocos entre os integrantes da família, a quem o próprio Estado delega o encargo de prover todo o arcabouço de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. O artigo 227 da Constituição, por exemplo, atribui primeiro à família, depois à sociedade e por fim ao Estado o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes à criança e ao adolescente[10].
Assim, é incensurável a conduta do pai que acoberta o filho, ou da esposa que esconde o marido, pois não se pode entender que, na ponderação dos interesses em conflito, deva-se exigir de alguém que não proteja os membros de sua família, pois esse dever de proteção e cuidado é determinado pela própria Constituição.
Obviamente, o dever de assistência e solidariedade não prevalece quando o membro da família é partícipe, receptador, autor de favorecimento real ou mesmo lavagem de dinheiro em benefício do parente autor de crime. Nestes casos, não se pode, em nome do dever de solidariedade, concorrer para que um membro da família cometa um crime ou se beneficie materialmente do mesmo. No entanto, quando há o direito de liberdade do ascendente, descendente, cônjuge ou irmão, negar-lhe abrigo corresponderia, indiretamente, ao dever de delatar, ou, na pior das hipóteses, de ser indiferente com a intervenção extrema do Direito Penal. Isso é incompatível com um Estado Democrático de Direito em que a dignidade humana é um dos pilares fundamentais da ordem jurídica. Apenas num Estado totalitário pode-se incriminar aquela pessoa que ampara um parente perseguido pelo poder público. Esta regra jurídica do 348, § 2° do Código Penal, portanto, densifica, como princípio, o dever de solidariedade que existe entre membros da mesma família, que não deve ser resumidos, portanto, apenas ao dever de prestar alimentos.
3. A família e o falso testemunho
O fundamento da escusa absolutória do favorecimento pessoal pode ser estendido, em face de uma interpretação sistemática e teleológica, ao crime de falso testemunho. Com efeito, o crime de falso testemunho pune com reclusão, de 01 (um) a 03 (três) anos, e multa, aquele que faz afirmação falsa, nega ou cala a verdade na condição de testemunha em processo judicial, policial ou administrativo, ou mesmo em juízo arbitral.
O interesse tutelado, nesse caso, é a administração da justiça, e não é preciso aqui tecer comentários sobre a importância da testemunha no sistema de provas, pois é freqüente que alguns crimes, e sua respectiva autoria, somente sejam provados por intermédio de prova testemunhal. Interessante é saber se a relação de parentesco entre a pessoa que presta depoimento em juízo e uma das partes envolvidas no processo pode interferir na ilicitude da conduta. Isso remete à questão de quem pode ser sujeito ativo de falso testemunho.
Como crime de mão-própria que é, o delito de falso testemunho só pode ser cometido pela testemunha ou pelo perito, tradutor, contador ou intérprete. Não cabe, nesta senda, nenhuma ampliação para alcançar outros tipos de pessoa. Por isso, a parte, seja no depoimento pessoal no Processo Civil, seja no interrogatório no Processo Penal, não pode ser sujeito ativo do crime. Isso porque a parte é Autora ou Ré, e não testemunha. Em face do princípio da legalidade estrita, não pode ser o conceito de testemunha estendido para alcançar outros que não se enquadram nos moldes da figura típica. Além disso, a Constituição assegura à parte o direito ao silêncio e à ampla defesa, de modo que não se pode exigir da parte que deponha contra si, em face do princípio nemo tetur se degetere. O Direito de mentir decorre do direito ao silêncio, como bem refere Frederico Marques, quando afirma "o réu não é obrigado a depor contra si próprio e tem o direito de responder mentirosamente ao juiz que o interroga[11]". Na mesma linha de raciocínio, Tourinho Filho ressalta que "mesmo sendo mendazes as palavras do imputado, nem por isso se estará violando o disposto no art. 342 do Código Penal, pois os sujeitos ativos do crime de falso são a testemunha, o perito, o tradutor e o intérprete[12].[13]
Na mesma linha de raciocínio, o ofendido no processo penal não comete o crime de falso testemunho, tendo em vista estar claramente disciplinado em capítulo diferenciado. O ofendido não é testemunha, tendo, inclusive, interesse na condenação do Réu. Pelo que se vê, claramente, não pode haver crime de falso testemunho quando há um interesse próprio do declarante na solução da lide. O ser humano, por mais honesto que seja, não pode ser coagido a ser infiel a si mesmo e a seu próprio interesse, notadamente sua própria liberdade.
O que ocorre, todavia, quando o interesse ou a liberdade em jogo envolve um membro da família, como um ascendente, descendente, irmão ou cônjuge? É possível classificar que a questão em jogo envolve interesse alheio, e não interesse próprio?
Os Códigos de Processo Civil e Penal conferem ao parente uma condição diferenciada quando se trata de prova testemunhal. No Direito Processual Civil, o art. 405, § 2°, inciso I diz que são impedidos de depor “o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;No Direito processual penal.” O Código de Processo Penal, por sua vez, dispõe que “A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias”. Em ambas as situações, o parente não é obrigado a prestar compromisso de dizer a verdade.
Dever-se-ia presumir, no entanto, que se a lei não exige do membro da família o compromisso de dizer a verdade, não poderia ser alguém sujeito ativo do crime de falso testemunho quando uma das partes for ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do depoente. Surpreendentemente, não é a posição majoritária na doutrina. Hungria (vol IX, p. 485) diz claramente que se uma das pessoas elencadas no art. 206 do Código de Processo Penal abre mão da faculdade de não depor, fica sujeita às penas do testemunho falso, caso venha a faltar à verdade.”. Magalhães Noronha alinha-se com o referido entendimento, afirmando que se o parente fosse eximido do dever de dizer a verdade, seria inútil tomar-lhe o testemunho (vol. IV., p. 365). No mesmo sentido perfilam-se Luiz Régis Prado[14], Damásio de Jesus[15], Paulo José da Costa Jr[16].
O fundamento que justifica a tese acaba centrando a discussão acerca da necessidade ou não do compromisso para configurar o crime de falso. Argumenta-se que o crime de falso testemunho não decorre do fato da vítima de prestar ou não o compromisso, mas sim do dever de dizer a verdade no processo (prado, p. 617). Além disso, defende-se que a testemunha não compromissada pode ser elemento de convicção do juízo. Afirma-se, também, que a exigência de compromisso estivera presente nas Codificações Penais anteriores, mas não está presente da atual redação do art. 342. Por fim, há quem diga que a parte pode recusar-se a depor, e no momento que o faz, deveria assumir o compromisso de dizer a verdade. Assim, num entendimento que parece contraditório, o cidadão que não possui nenhuma relação com as partes envolvidas no conflito presta compromisso e deve ser advertido expressamente pelo juízo de que a mentira constitui falso testemunho, enquanto o parente da parte, que não presta compromisso nem sofre qualquer advertência, estaria sujeito às mesmas sanções.