Resumo: Este trabalho foi realizado através de revisão de literatura, buscando encontrar o máximo de subsídio para a questão da história e evolução do Direito Empresarial, desde seu nascimento como direito comercial, passando pelas diversas teorias que lhe definiam até os dias atuais com sua nova nomenclatura de Direito Empresarial. Foram utilizados livros e artigos científicos da base de dados SciElo e Google Acadêmico, reconhecidas para trabalhos acadêmicos. O objetivo da pesquisa era analisar a evolução do comércio diante das diversas sociedades históricas, visando encontrar o marco de nascimento do Direito Comercial, bem como sua evolução, perpassando pelas diversas teorias que caracterizaram o Direito Comercial, tais como a teoria subjetiva, das Corporações de Mercadores, a teoria objetiva, dos atos de comércio, até a chegada do foco na empresa e a mudança de nomenclatura para Direito Empresarial, como encontrado atualmente. Considera-se importante a posição de alguns doutrinadores e historiadores do direito, encontrando diversos pontos controvertidos referentes ao nascimento da atividade comercial e seu desenvolvimento e o nascimento do Direito Empresarial. Superando esse ponto de partida a doutrina é praticamente uníssona no que tange a evolução destes institutos na história. Assim, de forma clara e concisa, o presente trabalho visa apresentar as diversas vertentes doutrinárias no tocante ao nascimento do comércio e do Direito Comercial e sua evolução histórica até a atualidade.
Palavras-chave: comércio, Direito Comercial, Direito Empresarial, evolução, história.
INTRODUÇÃO
Na busca pelo nascimento do comércio, depara-se com Platão[1], o qual o descreve de forma sucinta e completa em seu livro “A República”. O filósofo ao explicar a origem da justiça, de forma indireta indica a origem do Estado e do comércio. Segundo este filósofo, pelo fato dos indivíduos não conseguirem saciar todas as suas necessidades, se viram obrigados a aproximarem-se uns dos outros com o intuito de trocar os excedentes de seus trabalhos. Tal aproximação acarreta a vida em grupo e posteriormente a sociedade.
MARTINS[2] assinala que no início os grupos sociais buscavam bastar-se a si mesmos, mantendo-se com suas produções rurais familiares. O natural crescimento populacional forçou as trocas de mercadorias e posteriormente a criação da moeda, o que tinha o único intuito de facilitar o escambo. Segundo CAVALCANTE[3], inaugura-se o cum merx, ou escambo de mercadorias, derivando mais tarde na expressão cummerciun. Já TOMAZETTE[4], afirma que a palavra comércio vem do latim commutatio mercium, o que significa troca de mercadorias.
Em decorrência de algumas limitações impostas pelo escambo (economia de troca) ocorre a evolução para a economia de mercado e o uso da moeda, em sistema muito similar ao utilizado até hoje. Com esta atualização no comércio, o produtor de determinado insumo produz mais e com mais variedade, pois a produção deixou de ser unicamente para subsistência e troca do excedente, agora também para venda.
Comércio foi bem conceituado por ROCCO[5], “o comércio é aquele ramo de produção econômica que faz aumentar o valor dos produtos pela interposição entre produtos e consumidores, a fim de facilitar a troca das mercadorias”.
Neste sentido encontra-se o conceito de BORGES[6], “é o ramo da atividade que tem por objeto a aproximação de produtores e consumidores, para a realização ou facilitação de trocas”.
A atividade comercial remonta à Antiguidade, tendo como bom exemplo de grandes comerciantes os fenícios. Segundo PALMA[7], os fenícios são ancestrais dos Libaneses, e fizeram de seu território um dos maiores recantos de prosperidade do Oriente.
O ilustre professor PALMA[8] demonstra a pujança comercial dos fenícios nos séculos X e IX a.C.:
“... a Fenícia vivia em absoluto estado de esplendor graças ao intenso comércio e à dedicação às navegações marítimas, que legaram à sua gente uma sólida reputação nesse campo. Com muita habilidade e coragem ímpar, os fenícios ousaram singrar os oceanos a bordo de embarcações bem construídas. Fundaram colônias no Norte da África, dentre as quais Cartago se evidencia ...”
Urge salientar que o conceito de comércio não se confunde com o objeto de estudo do direito comercial, ou modernamente o direito empresarial, não devendo limitar o direito comercial como direito do comércio. Um bom exemplo de que o direito comercial é mais amplo que o comércio, e sua necessidade de lucro, são aspectos das associações sem fins lucrativos que fazem parte do direito comercial, como a criação e alteração de seus estatutos.
Destarte, ocasionado por essa comum confusão entre direito comercial e comércio diversos doutrinadores modernos, como Rubens Requião[9], entendem que a nomenclatura mais correta seria Direito Empresarial, ou Direito das empresas mercantis.
HISTÓRICO DO DIREITO COMERCIAL
Há uma enorme controvérsia entre doutrinadores do direito, filósofos, sociólogos e antropólogos sobre o nascimento do Direito Comercial. REQUIÃO[10], afirma que o direito comercial surgiu na Idade Média com o desenvolvimento do tráfico mercantil.
De acordo com FERNANDES[11], o desenvolvimento histórico do Direito Comercial perpassa pela época romana, pelos fenícios, assírios, babilônicos e os gregos onde estes não trouxeram contribuições diretas para o desenvolvimento da matéria.
Todavia, relata que alguns historiadores encontraram vestígios de normas de direito comercial no Código de Manu, na Índia. No Museu do Louvre, está a pedra em que foi esculpido o Código de Hamurabi, a mais de 2.000 anos a.C., contendo normas de regulavam a atividade mercantil, mas sem configurar um sistema de normas passível de ser chamado de Direito Comercial.
MAMEDE[12] cita o aparecimento de normas de Direito Comercial em épocas mais longínquas ainda nas regiões de Ur e Lagash, porém informando que a maciça doutrina indica como florescimento desse ramo do direito privado o aparecimento dos primeiros burgos (cidades burguesas).
Muitos anos após, no Império Romano, berço da Civil Law, com sua estrutura social fundada sobre a propriedade e atividade rural, ainda não havia surgido o Direito Comercial como ramo autônomo do direito. Até mesmo por seu caráter social aristocrático, os Senadores e Patrícios eram proibidos de exercer atividade mercantil, restringindo-se tais práticas aos escravos.
Em Roma encontravam-se algumas normas fragmentadas que versavam sobre a regulação do comércio, porém nada substancial capaz de caracterizar o nascimento de um ramo autônomo do direito.
REQUIÃO[13] entende que apesar de existir algumas regras de direito comercial em tempos remotos, tais regras esparsas não formaram um corpo sistematizado de normas capazes de inaugurarem a autonomia do Direito Comercial.
Com a derrocada de Roma e, por conseguinte a ausência de um poder estatal unificado e central, diversas pequenas cidades foram brotando no território romano. Estas cidadelas não eram autossuficientes e necessitavam de outras cidades e povos próximos para sobreviverem, fomentando o comércio entre essas cidades.
Acrescido ao advento da era Cristã, e a decadência da aristocracia, nasce o capitalismo mercantil em território romano e os primeiros esboços do Direito Comercial como disciplina autônoma, impulsionado pelo tráfego mundial no Mediterrâneo.
Segundo REQUIÃO[14], com a invasão bárbara e o retalhamento do território romano, inicia-se a fase feudal. Nos séculos VIII e IX surgem em Bizâncio, oriundas das Institutas de Justiniano, as leis pseudórias e o jus greco-romano incorporando os costumes Mediterrâneos, bem como a origem do direito comercial medieval.
Este doutrinador ainda afirma que no século XI se inicia o desenvolvimento econômico da Europa, ainda mal visto pelos preceitos do direito canônico, o qual tem aversão às atividades lucrativas, citando o versículo bíblico de Deuteronômio, ”Ao teu irmão não emprestarás com usura...”.[15]
Na Idade Média com a ascensão da burguesia e crescimento das cidades, haja vista o êxodo rural, bem como a abertura das vias comerciais do norte e do sul da Europa, observa-se a pequena sobrevida do sistema feudal.
TOMAZETTE[16] descreve tal situação:
“Essa mudança foi provocada pela crise do sistema feudal, resultado da subutilização dos recursos do solo, da baixa produtividade do trabalho servil, aliadas ao aumento da pressão exercida pelos senhores feudais sobre a população. Em função da citada crise, houve uma grande migração que envolveu, dentre outros, os mercadores ambulantes, que viajavam em grupos e conseguiram um capital inicial, que permitiu a estabilização de uma segunda geração de mercadores nas cidades, desenvolvendo um novo modo de produção.”
Assim, nascem as corporações de mercadores, onde se reúnem os comerciantes, que detém riquezas, porém não possuem títulos de nobreza. Essas corporações visavam à proteção dos comerciantes frente ao decadente sistema feudal. Assim, vão paulatinamente ganhando poder político e militar, chegando a conseguir a autonomia de centros comerciais, como as cidades italianas de Veneza, Florença e Gênova.
SISTEMA SUBJETIVO – AS CORPORAÇÕES DE MERCADORES
Em toda a Europa Ocidental viu-se rapidamente o fortalecimento das corporações mercantes as quais se sobrepuseram aos soberanos, principalmente na Itália e Alemanha, nas costas do Mar do Norte, esta última onde foi criada a Hansa, que era uma liga de cidades comerciais alemãs dentre elas Hamburgo e Lubeck, congregando em torno de oitenta cidades comerciais, desde Bergen até os Países Baixos, monopolizando o comércio exterior da Inglaterra.
REHME[17], explica que nessa região da Alemanha, diversos povoados que possuíam boas feiras, grandes mercados, se expandiram rapidamente fomentados pelo forte comércio e tornaram-se cidades medievais.
De acordo com GARRIGUES[18], tais mercados brotavam em territórios neutros, geralmente fronteiriços, onde se pactuava uma paz em prol do mercado e protetora dos estrangeiros. A Lei 4ª, Título 7, das Leis das Setes Partidas, Da Espanha, assegurava, “todos los que vengan a las ferias de estes Reynos o a otro ponto de ellos en cualquier tiempo, sin distincción de cristianos, morros e judíos, seron salvos y seguros em sus personas, bienes y mercaderías, así em la venida como e su estada y vuelta”.
Nessa fase histórica começa a se desenvolver o direito comercial, através do direito costumeiro aplicado no interior das corporações de mercadores pelos juízes consulares. A partir daí surgiram os primeiros repositórios de costumes e decisões emanadas dos juízes consulares, tais como Rôles d´Oleron, da França; Consuetudines, de Gênova; Capitulare Nauticum, de Veneza; Constitutum Usus, de Pisa; Consolat Del Mare, de Barcelona.
Explica PEREIRA[19], que como o direito comum da época não apresentava regramento capaz de regular as relações comerciais de forma satisfatória. Assim, os comerciantes se viram compelidos a organizarem-se e criarem uma estrutura jurídica interna nas corporações, onde o direito era aplicado pelos juízes consulares, que eram eleitos em assembleias cerradas para os membros das corporações mercantis.
O direito comercial exercido no interior das corporações era um direito corporativo, consuetudinário e subjetivista, vez que era limitado aos membros das corporações. ROCCO[20] aduz:
“Aos costumes formados e difundidos pelos mercadores, se estes estavam vinculados; os estatutos das corporações estendiam a sua autoridade até onde chegava à autoridade dos magistrados das corporações, isto é, até os inscritos na matrícula; e, igualmente à jurisdição consular que estavam sujeitos, somente, os membros da corporação”.
Os cônsules objetivando ampliar seu poder de atuação, sua jurisdição, modificaram as regras das corporações de mercadores passando a aplicar o direito comercial não só para os inscritos nas corporações, mas a todos que praticarem atos condizentes com o comércio, delineando-se o novo conceito objetivista do direito comercial.
A abertura do direito das corporações aos demais cidadãos foi vista pela população em geral com bons olhos, visto que o direito outorgado pelo Estado era precário e com sérias tendências usurpadoras. Assim, o povo começou a depositar grande confiança nas decisões emanadas pelos juízes consulares.
Neste ínterim, as corporações da Idade Média foram o trampolim do Direito Comercial para se estabelecer como um direito especial e autônomo, tendo principalmente a Itália como berço desse ramo do direito.
SISTEMA OBJETIVO - TEORIA DOS ATOS DO COMÉRCIO
Com o incremento do comércio e novas práticas de atividades mercantis, o crédito comercial ganha importância e surge a atividade bancária concedendo crédito tanto para os comerciantes como para os consumidores. As transações de crédito bancário eram documentadas através de títulos cambiais, deixando tais atos acessórios ao comércio de serem exclusivos de comerciantes para abrangerem toda a população, impondo uma objetivação do direito comercial.
REQUIÃO[21] cita muito bem Vivante quando este explica esta transição do sistema subjetivo para o objetivismo aduzido pela Teoria dos Atos de Comércio;
“... passou-se do sistema subjetivo ao objetivo, valendo-se da ficção segundo a qual deve reputar-se comerciante qualquer pessoa que atue em juízo por motivo comercial. Essa ficção favoreceu a extensão do direito especial dos comerciantes a todos os atos do comércio, fosse quem fosse seu autor, do mesmo modo que hoje a ficção atribui, por ordem do legislador, o caráter de ato de comércio àquele que verdadeiramente não o tem, serve para estender os benefícios da lei mercantil aos institutos que não pertencem ao comércio”.
Seguindo esta teoria, encontra-se o primeiro Código Comercial moderno, o Código de Savary, da ordenação de Colbert, datado de 1673, o qual fixa a figura do comerciante de forma objetiva, sendo todo aquele que pratica atos pertinentes à matéria comercial.
Outro código que adota a teoria objetiva é o famoso Código Napoleônico de 1807, pois agindo de acordo com a Teoria dos Atos de Comércio estaria a serviço da Revolução Francesa, com suas ideias de igualdade em confronto com a teoria subjetiva que restringia o privilégio do Direito Comercial aos inscritos nas corporações.
O Código Napoleônico expressamente tinha o objetivo de romper com o sistema aristocrático feudal e consolidar o poder da burguesia emergente. Neste liame, encontram-se as sábias palavras do professor NÚÑEZ[22]:
“En efecto, tal como lo ha señalado Francesco Galgano, el Code pudo más que la guillotina. Con unos cuantos artículos fracturó la propriedade nobiliaria, destruyendo para siempre las bases materiales del poder aristrocrático y abrió a la burguesia el acceso a la propriedade de la tierra. La Revolución francesa, la verdadeira revolución – disse Galgano – no fue obra de Robespierre, sino de Pothier. Fue el produto de la fuerza poderosa del Derecho.”
Salienta-se que na mesma época foi editada a celebre Lei Chapelier, a qual visava assegurar plena liberdade profissional, extinguindo os privilégios de determinadas classes ou corporações, bem como fez o Código Napoleônico ao incorporar a Teoria dos Atos de Comércio.
No Brasil esta concepção foi adotada pelo Código Comercial de 1850. Contudo, ao perceber que este dispositivo limitou-se a disciplinar a atividade profissional do comerciante, sem mencionar ou definir atos de comércio, viu-se a latente necessidade de tal regulamentação.
A necessária regulamentação na legislação brasileira surgiu através do Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, definindo no artigo 19 o que era considerado atos de comércio.
“Artigo 19. Considera-se mercancia:
§1º - A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados , ou para alugar o seu uso;
§2º - As operações de câmbio, banco e corretagem;
§3º - As empresas de fábricas, de comissões, de depósitos, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;
§4º - Os seguros, fretamentos, risco e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;
§5º - A armação e expedição de navios.”[23]
Por se resumir ao estabelecimento de uma relação de atividades econômicas, o sistema francês dos atos de comércio gerou indefinições quanto à natureza mercantil de algumas delas, principalmente, porque quando à época de sua definição pelo legislador pátrio, apenas foi considerada a natureza comercial dos atos que já eram realizados pelos comerciantes, ou seja, baseando exclusivamente na tradição histórica do comércio. Essa foi a razão de algumas atividades não terem sido consideradas atos de comércio, tais como a prestação de serviços, a agricultura e a negociação imobiliária, uma vez que essas atividades não eram tradicionalmente desenvolvidas pelos comerciantes da época.
A inexistência de parâmetros científicos na estipulação das atividades econômicas e a exclusão de importantes atividades no rol dos atos comerciais constituíram os principais motivos ensejadores para que a Teoria dos Atos do Comércio perdesse prestígio e fosse substituída pelo sistema italiano da Teoria da Empresa. Vale destacar que tal substituição só ocorre mais de um século após editado o Código Napoleônico, tempo mais que suficiente para inspirar todas as legislações que seguiram seus princípios, dentre elas o Código Comercial Brasileiro de 1850.
A Teoria da Empresa chegou ao Brasil e propagou-se pela legislação pátria, sendo encontrada atualmente em diversos dispositivos normativos, como o Código do Consumidor e o Código Civil de 2002, sendo esta a teoria utilizada pelo Direito Empresarial brasileiro.
TEORIA DA EMPRESA – SISTEMA SUBJETIVO MODERNO
Alguns passos adiante e com o crescimento do entendimento de que o Direito Comercial é muito maior que a simples prática de atos de comércio, bem como as falhas encontradas na Teoria dos Atos de Comércio, iniciou-se uma nova forma de enxergar o Direito Comercial, ultrapassando os limites dos atos de comércio e buscando a empresa como um todo.
O extraordinário desenvolvimento da economia capitalista tornou a visão objetiva e isolada de ato de comércio desacreditada. No século XIX, auge da Revolução Industrial, destaca um novo ponto de vista do comércio e do Direito Comercial, tendo como foco o empresário e a empresa.
Na pobre visão dos atos de comércio e por óbvios motivos de completo rompimento com o sistema feudalista, a agricultura e a pecuária não eram entendidos como comércio, bem como outras atividades que essencialmente eram empresariais, e assim, faziam a circulação de bens e riquezas, o que gerava falhas e lacunas na competência do Direito Comercial.
A limitação imposta ao Direito Comercial pela Teoria dos Atos de Comércio era tamanha que segundo o artigo 632, do Código Francês, empresa nada mais era que a prática reiterada e em cadeia dos atos de comércio, conceito este que não valora a organização do capital e trabalho[24].
Na vanguarda da troca do foco no comércio puro e simples para uma visão mais complexa de empresa, encontra-se o Código Comercial de 1897, da Alemanha, o qual reintroduziu o conceito subjetivo, devidamente modernizado e readequado aos tempos em que se inseria[25].
O referido código, no artigo 343, expressa que os atos de comércio são aqueles praticados por comerciantes, relativos e estritamente relacionados à prática comercial, vinculando o comerciante a exploração empresarial. Com este novo conceito surge o Direito das empesas, tal como conceituado também em 1942 no respeitado Código Unificado Italiano.
De acordo com a Teoria da Empresa, o Direito Comercial tem seu campo de abrangência ampliado, incorporando atividades até então excluídas pela Teoria dos Atos de Comércio. Ao contrário da teoria francesa não se divide mais as atividades econômicas em dois grandes grupos, civil e comercial. A Teoria da Empresa prevê de forma ampla as atividades econômicas, excluindo somente atividades específicas, que são, as atividades intelectuais, de natureza literária, artística ou científica.
Já no tocante a atividade agrícola o Direito Empresarial brasileiro deixou a cargo do agricultor decidir, vez que cabe a este a opção pelo regime comercial, através do registro empresarial perante as Juntas Comerciais e Registro Público de Empresas. Vale consignar que tal opção não caracteriza a manutenção da agricultura e pecuária fora do direito empresarial.
Tal opção somente existe em face dos pequenos produtores rurais e da agricultura familiar, que efetivamente não podem ser considerados empresas ou empresários, pois praticamente trabalham para sua subsistência e não com o intuito de comercializar sua produção.
A Teoria da Empresa nasceu em 1942, na Itália, alargando a incidência do Direito Comercial. Esta terceira etapa de desenvolvimento do Direito Comercial apareceu aos olhos do mundo em época e local que devem ser considerados, haja vista o mundo estar em plena Segunda Guerra Mundial e a Itália ser governada pelo ditador fascista Mussolini.
O fascismo buscava a harmonização da luta de classes intermediada pelo estado nacional. A empresa no ideário fascista representa o local de harmonização entre o proletariado e a burguesia, reunindo os ideais econômicos da empresa com os interesses dos trabalhadores.
Obviamente a configuração empresarial moderna não encontra como seu princípio norteador os interesses dos trabalhadores, porém a Teoria da Empresa sobreviveu a redemocratização da Itália graças aos seus méritos jurídico-tecnológicos, facilitando a operacionalidade das empresas perante o ordenamento jurídico moderno.
A Teoria da Empresa começa a surgir no direito brasileiro a partir de 1960 em contraposição à defasada Teoria dos Atos de Comércio, especialmente pela não inclusão de atividades de extrema importância ao desenvolvimento econômico nacional, como a prestação de serviços, atividades rurais e negociação de imóveis.
Em 1965 a Teoria da Empresa é adotada pelo Projeto de Código das Obrigações que não veio a se tornar lei. Posteriormente em 1975 esta teoria figura novamente no Projeto de Código Civil, o qual tramitou com lentidão histórica, tornando-se o atual Código Civil de 2002. Todavia, durante a tramitação do Código Civil diversas leis de interesse comercial utilizaram o sistema italiano, por exemplo o Código de Defesa do Consumidor de 1990, a Lei de Locação Predial Urbana de 1991 e a Lei de Registro de Empresas de 1994[26].